舞弊案例及分析（舞弊员工处理的合规要点分析）

舞弊案例及分析（舞弊员工处理的合规要点分析）(1)

一、舞弊与反舞弊

（一）舞弊

1. 舞弊的定义

舞弊，一般指用欺骗的方式做违法乱纪的事情。在各类规范性文件之中亦可看到，有关涉及公司中舞弊行为的定义，但大多集中于审计相关的规范性文件之中。在《中国注册会计师审计准则第1141号——财务报表审计中与舞弊相关的责任（2019修订）》指出，舞弊是一个宽泛的法律概念。舞弊，是指被审计单位的管理层、治理层、员工或第三方使用欺骗手段获取不当或非法利益的故意行为。在《中国内部审计准则第2204号内部审计具体准则——对舞弊行为进行检查和报告》第二条规定，本准则所称舞弊，是指组织内、外人员采用欺骗等违法违规手段，损害或者谋取组织利益，同时可能为个人带来不正当利益的行为。

在法律层面，我们可以通过相关法条的用语知晓一二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”根据对于《中华人民共和国劳动合同法》的理解与适用，“营私舞弊”是指劳动者为了牟求私利而进行欺骗的行为。[1]

综上，我们认为，在公司法的语境下，公司人员舞弊一般是指公司人员（或与第三方）采取欺骗方式损害公司利益的行为。

2. 舞弊的特征

第一，舞弊具有危害性。舞弊行为具有一定的危害性。舞弊者的舞弊行为有的会谋取公司的相关利益或机会，有的损害公司利益或机会，这些行为轻者违反企业规章制度，重者违反国家法律法规，无论怎样都会对企业利益造成一定的危害。

第二，舞弊具有故意性。舞弊者采取相关舞弊行为往往具有一定的动因。曾有众多学者对于其动因和相关条件进行分析，包括“冰山舞弊理论”“舞弊三角理论”“GONE理论”“舞弊风险因子理论”等。[2]但无论何种理论，舞弊者的动因都体现着舞弊者对于舞弊行为的知晓状态，甚至明确的主观动机。

第三，舞弊具有欺骗性。舞弊者采取舞弊行为往往具有一定的欺骗性，即以采用虚构事实、隐瞒真相等手段实施舞弊行为，以通过欺骗的方式达到其舞弊的目的。

第四，舞弊往往具有隐蔽性。基于舞弊的欺骗性，舞弊者为隐瞒其目的或侵害的权益，往往采取粉饰账目、错报交易事项、私下交易等方式进行操作，甚至通过第三方来进行转移财产，进而规避公司相关调查，这些具有欺骗性的行为在一定程度上为公司处理舞弊带来较大的难度。

第五，舞弊的形式具有多样性。承前所述，基于舞弊的欺骗性和隐蔽性的特征，舞弊者往往采取形式多样的行为进行舞弊，以掩盖其“不法”行为逃避相关法律责任。

3. 舞弊的表现形式

舞弊的表现形式多种多样，尤其近年来随着各公司对于舞弊行为查处和防控的力度加大，导致舞弊行为更加复杂和隐蔽。理论界和实务界的专家学者也曾对公司员工的相关舞弊行为的表现形式进行总结。有学者总结，舞弊的主要表现形式包括收受贿赂或回扣；将正常情况下可以使组织获利的交易事项转移给个人；非法使用公司资产，贪污、挪用、盗窃公司财物；使公司为虚假的交易事项支付款项；故意隐瞒、错报交易事项；伪造、变造会计记录或凭证；泄漏公司的商业或技术秘密；其他损害公司经济利益的舞弊行为。[3]此外，亦有实务专家总结，常见舞弊行为表现为内部员工伪造费用支出，套取公司现金报销；员工收取供应商等第三方贿赂，为其谋得交易机会；内部员工伙同供应商等第三方通过虚构交易、虚增交易金额等，套取公司资金；内部高级管理人员利用其实际控制的公司实施资本运作。[4]亦曾有实务人士对于舞弊行为进行总结多达251种之多。[5]概括起来，公司员工舞弊的主要表现形式包括违法违规占用公司财物的行为；利用职权，以权谋私，损害公司利益的行为；虚构交易套取公司资金的行为；实施损害公司商业秘密或商业机会的行为。

4. 舞弊的相关法律责任

舞弊行为严重者涉嫌犯罪，舞弊者可能被追究刑事责任。舞弊行为涉及的刑事犯罪一般包括，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等。根据《2019年度中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告》[6]，职务侵占案件数量最多，有2520例，占案件总数的63.08%。挪用资金案件903例，占总数的22.6%。非国家工作人员受贿案件374例，占总数的9.36%。侵犯公民个人信息171例，占总数的4.28%，计算机类舞弊犯罪案件27例，占总数的0.68%。在职务侵占罪案件中，涉案金额最高的达到1.55亿元，涉案金额超过五百万元的案件多达140余起；在挪用资金罪案件中，涉案金额最高的达到5.03亿元，涉案金额超过五百万元的案件多达80余起。[7]

在行政责任层面，相关规范散见于各类法律法规之中。如《中华人民共和国反不正当竞争法（2019年）》第七条规定“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”该法第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”再如，《中华人民共和国公司法（2018年）》第二百零二条规定，公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。该法第二百零六条规定，清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

在相关专门领域，对于涉及舞弊行为的行政责任亦有专门规定。如《中华人民共和国商业银行法（2015）》第八十四条规定，商业银行工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当给予纪律处分。有前款行为，发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。再如，《中华人民共和国保险法（2015）》第116条规定，保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：……（四）给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益。此外，《中华人民共和国建筑法（2019）》第十七条规定，发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

在民事责任层面中，公司法和劳动法的规范性文件都有相关的规定。根据原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。此外，用人单位在符合法律规定的情况下依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，解除与员工的劳动合同。

《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，对于董事、高级管理人员违反该条第一款的相关规定，所得的收入应当归公司所有。此外，通过司法实践中的相关案例来看，劳动法并未将高级管理人员排除在其适用范围之外，因此对于与用人单位建立劳动合同关系的高级管理人员依然适用劳动法，对于用人单位解除劳动合同是否违法仍可按照劳动法律规定进行审查。[8]

同时，值得注意的是，在本次公司法修订草案中，对前述公司法第一百四十八条的规制的内容进行了修订，进一步完善了有关关联交易和取得公司商业机会的内容。其中，《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“《草案》”）第一百八十二条删除了“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”

《草案》第一百八十三条就董事、监事、高级管理人员进行关联交易的报告和表决制度进行了细化规定。《草案》规定，董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

《草案》第一百八十四条就“谋取属于公司商业机会”的例外情形进行了规定。《草案》第一百八十四条，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）已经向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议；（二）已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会；（三）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

《草案》第一百八十五条对董事、监事、高级管理人员的竞业禁止作出了明确规定。

相应的，《草案》将一百四十八条第二款规制的范围扩展至违反《草案》第一百八十二条至第一百八十五条规定。

其实，早在《草案》之前，已有司法实践认为，高级管理人员应加强自身的职业道德修养，在实际工作中对于涉及到自身或家庭亲属企业的经营决策事项，应进行必要的回避及报备。[9]本次《草案》对于董事、监事、高级管理人员的关联交易和取得公司商业机会相关内容进行进一步的明晰。

（二）反舞弊与企业合规

1. 反舞弊工作的发展

近年来，我国企业越来越重视反舞弊工作。2015年，阿里巴巴、碧桂园、美的、顺丰、万科等来自不同行业的知名企业共同设立中国企业反舞弊联盟，旨在通过整合资源、信息共享，提高联盟企业反舞弊能力。截至2020年1月20日，中国企业反舞弊联盟会员数已经增长至552家，上市公司约占50%，且各地也逐渐建立企业反舞弊的相关组织。[10]

同时，各部门也加强了对于相关企业建立反舞弊制度和机构的要求，切实提高企业对反舞弊工作的重视。如，原保监会《保险资金运用内部控制指引(GICIF)》第七十九条规定，保险机构应当建立保险资金运用“惩防并举、重在预防”的反舞弊机制，明确反舞弊工作的重点领域、关键环节和有关机构在反舞弊工作中的职责权限，规范舞弊案件的举报、调查、处理、报告和补救程序。原保监会《保险公司内部控制基本准则》第四十七条第一款规定，保险公司应当加强透明度和反舞弊机制建设，防止责任主体隐瞒违规行为造成损失扩大或内控缺陷得不到及时整改，防范通过隐秘手法谋取不正当利益的故意违规行为。财政部、证监会、审计署、银监会、原保监会的《企业内部控制基本规范》第四十二条规定，企业应当建立反舞弊机制，坚持惩防并举、重在预防的原则，明确反舞弊工作的重点领域、关键环节和有关机构在反舞弊工作中的职责权限，规范舞弊案件的举报、调查、处理、报告和补救程序。企业至少应当将下列情形作为反舞弊工作的重点：（一）未经授权或者采取其他不法方式侵占、挪用企业资产，牟取不当利益。（二）在财务会计报告和信息披露等方面存在的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等。（三）董事、监事、经理及其他高级管理人员滥用职权。（四）相关机构或人员串通舞弊。原保监会、财政部、证监会、审计署、原银监会的《企业内部控制评价指引》第九条规定，企业组织开展信息与沟通评价，应当以内部信息传递、财务报告、信息系统等相关应用指引为依据，结合本企业的内部控制制度，对信息收集、处理和传递的及时性、反舞弊机制的健全性、财务报告的真实性、信息系统的安全性，以及利用信息系统实施内部控制的有效性等进行认定和评价。

此外，在《小型企业内部控制规范（征求意见稿）》第三十二条规定，根据风险评估的结果，舞弊风险较高的企业，应当建立反舞弊机制，明确反舞弊工作的重点领域和关键环节，强化对可能诱发舞弊的动机和压力、舞弊的机会以及员工对舞弊行为的认识等方面的管理和监控。舞弊事项一旦发生，应针对舞弊案件进行及时调查、处理、报告和补救。必要时，企业可以建立举报流程，设置独立的举报专线，并应当让全体员工、客户、供应商和其他利益相关方知晓。

在证券交易所的相关自律监管指引中亦有所规定。如，《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第5.9条规定“内部审计部门应当履行以下主要职责：……（三）协助建立健全反舞弊机制，确定反舞弊的重点领域、关键环节和主要内容，并在内部审计过程中合理关注和检查可能存在的舞弊行为；……”

2. 企业合规

根据《中央企业合规管理指引（试行）》，合规是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求[11]；合规管理，是指以有效防控合规风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动。

陈瑞华教授在《企业合规基本理论》一书中认为，企业合规具有三个方面的基本含义：一是从积极的层面来看，企业合规是指企业在经营过程中要遵守法律和遵循规则，并督促员工、第二方以及其他商业合作伙伴依法依规进行经营活动；二是从消极的层面来看，企业合规是指企业为避免或减轻因违法违规经营而可能受到的行政责任、刑事责任，避免受到更大的经济或其他损失，而采取的一种公司治理方式；三是从外部激励机制来看，为鼓励企业积极建立或者改进合规计划，国家法律需要将企业合规作为宽大行政处理和宽大刑事处理的重要依据，使得企业可以通过建立合规计划而受到一定程度的法律奖励。[12]

近年来，国家对于企业合规的不断重视，相关规范性文件和标准的不断出台，越来越多的企业重视到了合规对于企业的重要性，纷纷加强了企业合规的工作以及合规部门的建设。

二、舞弊员工处理的常见问题的分析

通过对于相关案例的研究，我们发现由于用人单位内控不严或者对于相关情形的缺乏关注，导致存在相关司法机关认定为违法解除劳动合同或者侵犯劳动者的合法权益的情形。在此，我们对于较为集中的问题进行阐述并进行分析。

（一）用人单位规章制度制定存在问题

用人单位规章制度是指用人单位依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则，也称为企业内部劳动规则，其内容主要包括了劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理等。[13]用人单位对于舞弊员工处理更多的是依据用人单位具体的规章制度。虽然亦有部分法院认为，对于员工存在违反劳动纪律或职业道德的行为，即使该行为没有被规章制度或者劳动合同没有对于该行为明确规定或约定的情况下，用人单位也可根据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。[14]但有实务专家指出，该条意见应当审慎掌握、严格限制。[15]在实践中，用人单位由于在规章制度的制定出现实体上或者程序上的问题，导致规章制度并不能有效约束舞弊员工。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款的规定，用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款的规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。通过以上规定可以看出，用人单位的规章制度并非简单起草就对劳动者产生约束作用。在相关案例中，我们可以发现，在公司规章制度层面主要集中在以下四个问题上。

第一，公司规章制度缺乏合理性或合法性。根据前述提及的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款的规定，用人单位的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。在法院处理的相关劳动人事争议中，尤其涉及用人单位以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动合同的，法院应当审查该规章制度的合理性和合法性。[16]如，在张建明诉京隆科技（苏州）公司支付赔偿金纠纷案中，法院认为，规章制度作为用人单位加强内部劳动管理，稳定、协调劳动关系，保证正常劳动生产秩序的一种管理工具，在日常的劳动秩序中确实发挥着重要作用。但是，规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。如用人单位的规章制度超越合理权限对劳动者设定义务，并据此解除劳动合同，属于违法解除，损害劳动者的合法权益，用人单位应当依法支付赔偿金。[17]在（2018）沪民申2387号案件中，法院认为，劳动者拒绝签收也不影响集强公司通过其他合法方式将处罚决定向其送达，认定用人单位以劳动者拒绝签收《违纪处理记录》为由解除劳动合同所依据的相关规章制度不具有合理性。[18]通过以上案例可以看出，规章制度并非制定且通过民主程序和公示，就对员工产生约束力。若该规章制度违反法律法规的规定，侵犯员工的合法权益，可能会被法院认定不对员工产生约束力，进而导致公司对于相关员工的处理缺乏必要的依据。当然关于“合理”的标准，需要结合公司具体情况（如行业、规模、商誉、工作环境等）进行具体分析和考察。

第二，公司规章制度不够明确具体。在部分公司的规章制度中，虽有相关约束性条款，但内容过于模糊或者空泛，缺乏具体的可操作性，亦有可能被法院认定为缺乏依据。例如，在（2013）长民四（民）初字第1258号一案中，法院认为，用人单位的奖惩条例细则虽然规定了12项可以解雇员工的行为，但对其中涉及本案的行为并未作出制度化规范，对于该行为是否属于严重过错，是否足以达到可以被解除劳动合同的法律后果，用人单位并无明确规定。用人单位在规章制度不明确，且从未对员工的违规行为作任何警示的情况下，即以劳动者的违规行为已经达到情节恶劣且造成极其恶劣影响程度，属于严重违纪为由，与劳动者解除劳动合同，用人单位的管理行为存在随意性，且缺乏法律依据。[19]

第三，公司“民主程序”缺乏或不够完善。公司的规章制度不能够作为员工处理的依据，其中最主要的原因之一就是规章制度没有经过公司的民主程序。在（2016）苏05民终1551号一案中，法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位可以对员工进行管理和监督，但是管理和监督之依据应当合法公开。由于用人单位的相关规章制度未经民主程序制定，故对劳动者不具有约束力，不能作为处理双方劳动争议的依据。[20]此外，有的公司看似有“民主程序”，但民主程序并不符合法律规定，因而被法院认定未经有效的民主程序制定。

第四，公司规章制度没有经过“公示”程序。在（2021）川01民终14786号案件中，法院认为即便劳动者的过错行为均确实存在，但用人单位既不能明确用人单位规章制度的制定和公示程序，也不能证明劳动者知晓其上述制度，则用人单位不能将其提交的相关文件作为解除双方劳动合同的依据。[21]在（2020）鄂民申1119号一案中，法院认为，用人单位在一、二审提交的证据仅能证明劳动者抽取了部分产品出库单，但依据一、二审查明的事实，用人单位既未设立工会组织，也未通过职工大会、职工代表大会等合法程序制定公开、透明的公司规章制度，若任由用人单位自行对严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为进行界定，既有违程序正义，亦不利于对劳动者合法权益的保护。[22]

（二）执行规章制度或处理员工时出现问题

第一，公司并未严格执行相关规章制度，甚至默许违反规章制度的行为出现。在（2021）京0118民初300号中，法院认为，结合相关人员与劳动者2020年2月1日对话内容来看，签工资表时没有跟相关领导进行沟通核实，表明其对劳动者已经在工资表中涨工资是知晓的，但其对劳动者未履行书面审批手续并未提出异议，也未要求劳动者履行审批手续，且该工资表需经过部门经理、财务经理、主管人事副总经理、主管财务副总经理、总经理层层审批，上述人员均未对此提出异议。在此过程中，即使劳动者自身存在过失，该过失对结果的产生并非起决定作用。故本院认为，劳动者未履行审批手续即调整工资反映了用人单位存在管理漏洞及审批流于形式问题，而用人单位将上述问题完全归咎于劳动者并据此与其解除劳动合同有失公允。[23]

第二，据以作出处理决定的事实缺乏证据，或者证据不足以证明员工舞弊的事实。例如，在（2017）苏01民终4778号一案中，法院认为，用人单位主张劳动者存在营私舞弊行为，导致其遭受重大经济损失。其虽提供了冷藏品客户签收单、陈列费签收单、客户签字样本（含赠品收/退货单）、匿名投诉邮件、岗位说明书等证据来证明其主张的上述事实，亦于本案二审中提交劳动者的《新进员工试用期考核表》复印件，因劳动者对证据的真实性不予认可，且该证据系复印件，无法与原件核实。因此，法院对该证据的真实性，不予确认。但其提供的上述证据并不能充分证明劳动者存在营私舞弊、侵吞财产的行为，导致其遭受重大经济损失，应当承担举证不能的法律后果。[24]再如，在（2017）京02民终5276号一案中，法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位以劳动者“存在失职行为，严重违反公司规章制度”为由，解除了双方的劳动合同，但根据用人单位提供的证据，工程施工申请验收单并非只有劳动者的签字；生效判决书也没有确认劳动者在照明及土建工程中存在玩忽职守等严重失职行为，用人单位解除劳动合同理由，缺乏证据支持。[25]又如，在（2020）川0108民初966号一案中，用人单位主张劳动者在用人单位工作期间，因严重违反公司规章制度，出现多次营私舞弊、擅自更换考勤机、伪造考勤记录、旷工、迟到、早退、找人代打卡、工作失职、消极待工、管理失职等严重违纪行为，导致用人单位解除与被告的劳动合同关系。法院认为，由于用人单位举证的“监控视频”不完整，存在中断情况，没有完整摄录劳动者案涉期间的上下班情况，不能证明劳动者在此期间存在连续旷工、早退、同事代为打卡等严重违反用人单位规章记录的行为；用人单位提交的购买打卡机的记录，并不能证明将打卡机交付用人单位所在部门使用，同时，用人单位称劳动者营私舞弊、消费怠工给用人单位造成损失，也未提交证据，即便用人单位在庭后提交的所谓损失，也不足以证明系劳动者营私舞弊、消费怠工所导致。[26]

第三，处理员工时侵犯了员工的合法权益。在（2018）沪01民终11532号案件中，法院认为用人单位享有经营管理权，内部有行为规范、规章制度，可以对劳动者的不当行为进行管理。但这种管理应当是理性的，应该避免使用敏感的字眼对员工（劳动者）进行道德上的评价。用人单位更不得不顾真相，捏造事实，随意降低劳动者的社会评价。本案中，用人单位不能不顾劳动人事仲裁委员会调解书的内容，擅自发布《通告》，捏造劳动者是被用人单位辞退的事实。显然，该《通告》的相关记载是错误的、不真实的，降低了劳动者的社会评价，并可能对劳动者的未来就职产生影响。且，从相关调解书、《通告》的形成时间来看，用人单位应该知晓调解书的内容。因此，用人单位的行为主观上具有过错，侵犯了劳动者的名誉权，应承担相应的民事责任。[27]

三、加强对于舞弊员工处理的合规审查

根据《中央企业合规管理指引（试行）》，企业应当加强对劳动用工领域的合规管理，严格遵守劳动法律法规，健全完善劳动合同管理制度，规范劳动合同签订、履行、变更和解除，切实维护劳动者合法权益。虽然该该指引主要规范中央企业，对于其他类型的公司亦有参考和指导意义。无论怎样，劳动人事领域的合规应当值得每个用人单位高度关注的事项，否则将会给用人单位经济上甚至商誉上带来无法估量的损失。针对以上舞弊员工处理中出现的较为集中的问题，我们建议加强对于舞弊员工处理的合规审查。

第一，确定处理员工的相关规章制度内容及程序符合法律相关规定。在实体上，用人单位处理员工的相关规章制度应当确保符合法律法规的规定，相关规定内容不能违反法律法规的规定。并且，相关内容应当尽量具体、具有可操作性，且具有合理性。对于法律规定的“严重失职”“重大损害”等原则性或概括性的要件、情节，可以通过规章制度进行进一步的细化，确保在相关舞弊情形发生时，能够有效作出相应的处理。在规章制度制定之初，应当由人力资源部门会同合规部门或聘请专业人士就规章制度的合法性进行审查。在程序上，要确保规章制度涉及的“民主程序”完整并进行充分公示，且保留前述程序的相关证据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款的规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款，相关规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。若用人单位人数较少或没有建立职工代表大会，应当经全体职工讨论，提出方案和意见。值得注意的是，用人单位不仅仅需要将相关规章制度交于职工代表大会或全体职工进行讨论，还需要协商确定程序。此外，若用人单位建立了职工代表大会制度，该制度应当符合本地区有关职工代表大会相关规定。例如，《上海市职工代表大会条例（2017修正）》规定，职工人数在一百人以上的企事业单位应当召开职工代表大会；职工人数不足一百人的企事业单位一般召开职工大会；职工代表大会须有全体职工代表三分之二以上出席，方可召开。关于规章制度的公示方式和形式，各用人单位在实践中不尽相同，建议企业除采取日常通告的常规公示方式和形式之外，将企业的规章制度汇编成册发送给员工，让员工进行签收，并注明确认知晓相关规章制度的全部内容并且同意遵守相关规章制度，有条件的可以组织员工进行学习相关规章制度。当然以上公示、签发、确认和学习等流程，用人单位应当充分留存证据，确保一旦发生争议时，能够及时、有效、充分地证明该规章制度已经经过公示，员工对此充分知晓并同意遵守。

第二，确定处理员工的相关证据确实充分。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。该法第三十九条第二款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。鉴于以上规定，用人单位在处理相关舞弊员工时，对于员工舞弊行为的取证工作应当做到合法合规、证据确实充分。首先，正确理解证据的概念。在实践中，一些用人单位将传闻、猜测、臆断形成的材料作为处理员工的证据，这种方式显然是对证据的错误理解。作为处理员工违法违纪的证据应当是客观、具体、确定的，且能够直接指向员工存在违法违纪行为。证据之间应当相互印证，形成完整的证据链条。其次，取证程序应当合法合规。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。因此，在相关调取证据的过程中，应当注意取证方式需符合法律规定。用人单位不得私自强行扣押员工的私人物品，亦不得采取窃听等侵犯员工合法权益的方式，甚至非法拘禁等违法犯罪手段进行所谓的“取证”。如涉及行政处罚或者刑事犯罪，但部分证据材料无法获取时，可通过向有关部门举报并提供相关线索，由有关部门进行进一步的调查取证工作。再次，重视原始证据的收集工作。按照证据来源不同，可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件原始事实的证据，是第一手的证据材料。[28]原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条中曾经规定原始证据的证明力一般大于传来证据，虽然该条文现已被删除，但一般而言，原始证据的证明力优于传来证据，而传来证据可能在经过中间环节时出现信息失真的情况，因此，在取证过程中如果能够取得原始证据，应当尽可能调取原始证据。最后，及时固定证据，防止证据毁损灭失。随着互联网和信息化水平的不断发展，许多用人单位采取电子办公系统进行日常办公和管理，由于电子数据易篡改和易毁损的特点，建议用人单位在涉及电子数据证据取证时，按照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修订）》等相关法律法规关于电子数据证据的相关规定进行取证、保存，必要时可以采取公证等方式进行证据保全。

第三，处理员工的程序应当确保合法合规。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”因此，若对于舞弊员工采取用人单位单方解除劳动合同的处理，应当先行通知工会并听取工会的意见，并在研究工会意见后进行处理，处理的结果采用书面的方式及时通知工会。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，劳动者起诉前用人单位可以补正有关程序，但是出于降低用人单位的风险以及合规角度考虑，建议在处理舞弊员工时即按照劳动合同法的规定的程序进行。此外，若涉及与用人单位有劳动合同关系的董事、监事、高级管理人员解聘，建议应当关注公司章程或公司法等相关规定中，关于董事、监事、高级管理人员解聘的相关规定，防止程序出现瑕疵。虽然在司法实践中，出现了与用人单位存在劳动合同关系的高级管理人员以公司未经董事会决议，违反公司章程为由，主张构成违法解除劳动关系被法院不予采纳[29]，但为减少用人单位合规成本，建议尽可能按照劳动合同法及公司法的相关规定履行解聘程序。

第四，处理员工的过程中，切实保障员工的各项权益。用人单位在进行反舞弊调查应当注意保护被调查员工的合法权益，在调查过程中不能对外公布；涉嫌违法犯罪的，在生效法律文书作出前，亦不宜对外公开，防止侵害相关员工的名誉权。对于涉嫌犯罪的员工，在生效法律文书作出前不宜以“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同。

[1]李援主编：中华人民共和国劳动合同法理解与适用.2013.04.01：第75页

[2]李琳：我国制造业上市公司财务报告舞弊识别研究.山东农业大学硕士论文.2016年：第8-10页

[3]贾建刚：企业舞弊成因及反舞弊研究.内蒙古科技与经济.2017年第21期

[4]中国公司法务研究院、威科集团、方达律师事务所：2016-2017中国合规及反商业贿赂调研报告（中国年度合规蓝皮书）.威科先行·法律信息库.访问时间：2022.02.20

[5]组织效能管理研究院：8个权利诱惑，251项舞弊，这篇你必须珍藏.内审小兵.访问时间：2022.02.22

[6]参见2019年度中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告.威科先行·法律信息库.访问时间：2022.02.20

[7]该调研围绕以下几个舞弊案件中的常见罪名：职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪（后三项罪名统称“计算机类舞弊犯罪”）。报告并未将侵犯商业秘密、贪污、挪用公款、受贿等罪名统计入内。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。在司法实践中，几乎所有侵犯商业秘密的刑事案件均以不公开方式进行审理，故无法取得有效判例进行分析。另外，贪污、挪用公款、受贿等罪名要求行为人具有国家工作人员身份，该群体也不在本报告分析范围之内。报告收集了在网上公开的2019年度全国（大陆地区，除香港、澳门、台湾地区）常见的员工舞弊犯罪案例。报告所基于的裁判文书是通过第三方案例数据库整理而成的，其数据源为中国裁判文书网、北大法宝网、法信网等权威网站。报告所涉判决文书的判决时间范围为2019年1月1日起至2019年12月31日止。调研共计获得3995份有效判决文书，被告人4614人。判决文书搜集的时间为：2020年3月31日。

[8]在（2016）沪01民终13634号案件中，高级管理人员以公司将其解聘未经董事会决议，主张构成违法解除其劳动关系，但法院认为公司董事长兼法定代表人前述解除与该高级管理人员劳动关系内容的《解除通知》可代表公司的意思表示，并在该《解除通知》到达该高管是发生解除劳动合同的法律后果。根据劳动合同法的相关规定，该高管与公司之间的劳动关系可否恢复应以劳动合同法相关规定作为评判依据。（参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终13634号民事判决书）此外，在（2015）一中民终字第7193号案件中，法院认为，董事会讨论解聘副总经理仅是公司法对公司高管人员在公司内部职务解聘的程序要求，与劳动法中所界定的用人单位解除与劳动者劳动关系法律适用并不相互冲突，当劳动者的行为已构成劳动法规定的用人单位合法解除劳动关系的情形之时，用人单位可依据劳动法与劳动者解除劳动关系。（参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第7193号民事判决书）

[9]参见北京市海淀区法院《2015年度劳动争议审判情况白皮书》

[10]参见凌凌.企业反舞弊工作中，律师能够做什么？.正策法观.访问日期：2022.02.21

[11]在国家发展和改革委员会,外交部,商务部,中国人民银行,国务院国有资产监督管理委员会,国家外汇管理局,中华全国工商业联合会的《企业境外经营合规管理指引》中亦有类似的合规定义，该指引中的“合规”定义为“企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。”

[12]参见陈瑞华著.企业合规基本理论（第二版）.法律出版社.2021年：第7页

[13]参见劳动争议司法解释及司法观点全编.人民法院出版社.2020年：195页

[14]北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答规定》：“13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。”

[15]参见周丽霞著.HR全程法律顾问：企业人力资源管理高效工作指南（增订5版）.中国法制出版社.2019年：第63页

[16]参见劳动争议司法解释及司法观点全编.人民法院出版社.2020年：195页

[17]该案例为最高人民法院公报案例（《最高人民法院公报》2014年第7期）参见劳动争议司法解释及司法观点全编.人民法院出版社.2020年：195页

[18]参见上海市高级人民法院（2018）沪民申2387号民事裁定书

[19]参见上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第1258号民事判决书

[20]参见江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民终1551号民事判决书

[21]参见四川省成都市中级人民法院（2021）川01民终14786号民事判决书

[22]参见湖北省高级人民法院（2020）鄂民申1119号民事裁定书

[23]参见北京市密云区人民法院（2021）京0118民初300号民事判决书

[24]参见江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终4778号民事判决书

[25]参见北京市第二中级人民法院（2017）京02民终5276号民事判决书

[26]参见成都市成华区人民法院（2020）川0108民初966号民事判决书