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一、VIE架构的含义
VIE (Variable Interest Entities)，翻译为“可变利益实体”，又称之为“协议控制”，最初是一个财务概念，其意义是指不通过持股获得多数表决权的方式实际控制一家企业，以实现合并财务报表的目的。VIE结构最早得到了美国通用会计准则（US GAAP）的认可，在2001年的“安然事件”之后，为防止公司通过协议安排而进行损害股东利益的交易，针对可变利益实体的合并的第四十六号解释函（FIN46）应运而出。
境内企业选择VIE结构的主要原因有：
- 企业境内上市标准较高（例如盈利业绩要求等），境外上市直接控股又会面临产业政策限制、关联并购审批、外商独资企业（WFOE）资本金结汇再进行股权投资受限等限制条件；
- VIE结构可以一定程度上规避国内法律与监管政策对某些行业外资准入的限制；
- VIE结构方便企业赴美国、香港等境外资本市场上市；
- VIE结构的公司便于接受境外基金的投资。
由于美国证监会和香港证券交易所对于VIE结构的认可，VIE模式已成为企业境外上市，获得境外资本投资的有力途径，其意义是使境外的上市主体与境内的业务经营主体相剥离，同时境外上市实体通过协议的方式控制境内经营实体，境内的业务实体即境外实体的“可变利益实体”。
二、VIE架构搭建
VIE架构的核心要素为境外上市主体，WFOE（Wholly Foreign-Owned Enterprise）以及境内运营实体三部分。首先由创始人在英属维尔京群岛（BVI）或开曼（Cayman）设立拟上市主体，随后该上市主体在香港设立全资子公司，再由香港公司在境内设立外商独资企业（WFOE）。同时创始人作为股东在境内设立一家内资企业作为运营实体（VIE），WFOE通过与境内运营实体的股东签订一系列协议，以实现对境内实体的协议控制并达到合并财务报表的目的。
1、离岸权益主体BVI公司A、B
首先，创始人及原始投资人在英属维尔京群岛设立BVI公司，这是由于BVI公司注册门槛低、设立程序便捷、高度保密、并且无须缴纳所得税、资本利得税或资本转移税，且未来创始人及投资人退出时基本不用缴纳任何税款。由原始股东100%持有的BVI公司持有其在开曼公司的股份，使得开曼公司在未来可能的资本收益及分得的红利直接计入BVI公司的收入，对于BVI公司，当地政府对于来源于境外的收入不征收税收。BVI公司的免税特性，为原始股东提供了递延纳税及巨额免税的好处，同时还可享受低成本的股份转让。除此之外，股东用BVI持有其在开曼公司中的股份，若未来开曼公司的股权产生交易，用BVI公司来执行也更加方便。
2、离岸权益主体：开曼公司C
除年度牌照费，注册开曼公司不需要申报或缴纳任何税项，而离岸经营所得利润也无须交利得税。之所以不选择让BVI公司直接上市，是因为成立BVI公司太过简便，股东、董事都不需要核查，透明度较低，因此一般很难在交易所上市，而开曼群岛的审查虽然相对非避税地宽松很多，但是相对BVI还是严格些。鉴于其高于BVI公司的透明度，开曼公司作为上市主体，现已被纽交所、纳斯达克、香港联交所以及新加坡交易所广泛认可。
3、第三层权益主体：香港壳公司D
设立香港壳公司是为了更有效地利用香港与中国大陆之间的税收优惠政策，例如《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》，因此有助于在境内实体向股东分红时为股东提供一些税收优惠。大陆和香港之间有关避免双重征税的安排规定，对香港公司来源于中国境内的符合规定的股息所得可以按5%的税率来征收预提所得税。因此，借助香港壳公司在境内设立外商独资企业WFOE，可以降低利润向境外投资者分配的税负，增加境外上市公司留存收益。另外，利用境外公司作为股东在境内设立外商投资企业，需要对股东进行公证，而香港公司的公证费用和时间成本，均比开曼节约很多。
4、香港公司在境内设立外商独资企业WFOE
WFOE通过与境内运营企业签订一揽子协议，取得对境内实体全部股权的优先购买权、选举投票权、质押权及经营控制权。同时，通过为境内运营公司提供垄断性咨询及管理等服务，获得境内业务实体的大部分或全部经营利润，最终再将税后所得利润转至境外上市主体开曼公司中。WFOE作为外商投资企业，相比境内实体可以享受更多的税收优惠政策，因此境内运营实体将大部分甚至全部经营利润转移到WFOE公司可以达到降低整体VIE架构的税收成本、提高业绩状况的目的。鉴于WFOE在股权上100%受控于香港壳公司，香港壳公司股权上又100%受控于开曼公司，所以净利润从WFOE到香港公司，再进一步转移到开曼公司，均以“子公司向母公司”进行红利分配的形式完成。
有时也可见到BVI-开曼-BVI-香港的控制结构，这种结构在开曼和香港之间多了一层BVI,主要是从转股时的税收成本考虑。根据香港税法，境外公司转让香港公司股票需要缴纳印花税，税率为股票价值的千分之二，由买卖双方平均分担，通过在开曼公司和香港公司之间架设BVI中间控股公司，在未来当境外上市主体有处置境内公司权益的需要时，可以直接由开曼公司作为卖方出售第二层BVI公司的股权，从而避免香港印花税的产生。
三、搭建VIE架构涉及的协议
其中， 有效控制境内实体 企业的协议有：
（1）股权质押协议
WFOE与境内运营实体公司股东达成的股权质押协议，境内运营实体公司股东向WFOE出质其股权，作为履行其他VIE结构协议的保证。股权质押协议通常包括出质人授权WFOE分质押股权的条款。实践中，境内运营实体公司的全部股东均需与WFOE签订股权质押协议，协议往往表述为“外商独资企业拟收购境内运营实体公司所有股权或资产，在完成该收购前，股东同意委托外商独资企业经营管理境内运营实体公司并出售公司部分运营资产给外商独资企业。为保护外方利益，股东同意将其在境内运营实体公司100%的股权质押给外方”。值得注意的是根据中国法律，股权质押必须向当地工商行政部门进行登记，以保证股权的安全性。
（2）投票权协议或股东委托投票代理协议
WFOE与境内运营实体公司股东达成的投票权协议或股东委托投票代理协议。境内运营实体公司股东向外商独资企业的指定人转让其股东权利，包括投票权、查账权、知情权、签字权以及选举权等，或者由外商独资企业委派的人员独家代理行使股东在境内运营实体公司股东大会的股东投票权。
（3）贷款协议
通过WFOE与境内运营实体公司各股东订立的贷款协议，WFOE给予股东贷款，以用于中国公司的资本化。贷款协议通常包括还款方式的限制、加速还款条款，以促进VIE结构整体的执行。
（4）资产运营控制协议
实现对经营实体的资产、日常运营以及财务事项的实际控制，确保协议架构的稳定性。
（5）购买选择权协议
通过WFOE与境内运营实体公司及其股东订立的购买选择权协议，境内运营实体公司的股东（往往是创始人）向WFOE或其指定人授予购买全部或部分境内运营实体公司股权的期权，购买价格往往约定为中国法律项下允许的最低价格。在实践中，一般会明确规定WFOE的行权条件和行权流程，尤其是对股东处分其股权的行为以及境内运营实体公司处分其资产的行为进行限制或禁止，具体表述通常为股东向WFOE承诺：
①其是境内运营实体公司合法登记的股东，且已经对其认缴的资金完成全额出资；
②除《股权质押协议》外，股东未对其在境内运营实体公司的股权做任何抵押或质押，也未以任何形式对其在公司的股权允许任何担保物权或借款；
③股东未曾并且也不会将其在境内运营实体公司的任何股权转移给任何第三方。
另一方面， 转移境内经营实体企业的全部经济利益 的协议有：
（1）独家服务协议
指WFO与境内运营实体公司订立的独家服务协议，WFOE向境内运营实体公司提供特定服务，其费用通常由境内运营实体公司承担，目的是为了将境内运营实体公司的经营利润转移至外商独资企业。具体服务范围因行业而异，但通常包括咨询或战略服务以及技术服务等。
（2）资产许可协议
指WFOE与境内运营实体公司达成的资产许可协议，WFOE向境内运营实体公司许可特定资产（通常包括知识产权），并收取使用费。协议通常会允许WFOE随时终止许可（设立该等终止权的原因是，如果境内运营实体公司的运营所依赖的资产是作为许可的标的，则WFOE可以获得对中国公司额外的控制权）。
其他附属协议包括：配偶同意书，即境内运营实体股东的配偶出具的放弃股权及其收益的承诺函。
通过以上一系列协议，境内运营实体实质上等同于外商独资企业的“全资子公司”。
四、VIE架构风险分析
1. 政策风险
由于国内产业政策对外资的限制，VIE模式主要用于境外资金投资外资禁入性行业、以及规避商务部于2006年颁布的10号文件中提及的关联并购审查制度，其合规性一直无明文规定，处于政府默认的状态。2015年最高人民法院在亚兴置业与安博教育股权纠纷案的二审终审判决中，支持了VIE架构的合法性。因此从现阶段看，VIE结构的合规性是可以得到保障的。
2、实际控制风险
由于境外上市主体对境内VIE公司没有控股权，当境外上市主体与境内VIE发生利益冲突的情况下，境内运营实体的股东可能会做出不符合境外投资人利益的行为。由于运营公司只是受WFOE的协议控制，而WFOE又在创始人的实际控制下，因此原始股东及投资人需将境内运营实体的实际控制人，即WFOE的权限风险纳入考虑。股东可通过加强投资人对WFOE经营决策的管理权力，委派投资人指定人选担任董事会重要成员或法人，以确保当境内运营实体违约时及时行使控制协议中的股权质押等权利。
3、控制协议风险
境外主体基于协议控制的方式获得的控制权实质属于合同权利，其约束对象仅仅为合同的缔约双方，而并不具有绝对的排他效力。如果境内运营实体违反契约精神，境外投资人仅能主张违约救济。
4、创始人风险
包括创始人擅自终止VIE协议、投资方与创始人争夺控制权、投资方与创始人就某一重大决策产生意见分歧进而造成严重后果、创始人及其配偶、继承人在未来可能发生股权纠纷的风险等。
以2010年的“支付宝事件”为例，马云将支付宝的所有权从阿里巴巴VIE架构中转让到内资公司浙江阿里巴巴集团，意在让支付宝获得国内第三方支付牌照，而在国内外引起轩然大波。这一转让引起了主要股东雅虎的不满，马云则被称“缺乏契约精神”。
2004年支付宝成立时，全部股权由阿里巴巴集团在开曼群岛注册的Alipay E-commerce Corp （以下简称Alipay）持有。
2009 年 6 月和 2010 年 8 月，支付宝分两次将全部股权转让给浙江阿里巴巴电子商务有限公司（由马云持股 80% ，另一位创始人谢世煌持股 20% ），交易额 3.3 亿人民币，由此支付宝成为浙江阿里巴巴的全资子公司。 2010 年底，马云向央行表态：浙江阿里巴巴是支付宝的唯一实际控制人，没有境外投资人 “ 协议控制 ” 支付宝，即马云不承认阿里集团和支付宝之间的 VIE 控制协议。
2011年5月10日雅虎对外称：阿里巴巴集团已经将支付宝的所有权转让给该集团CEO马云个人控股的另一家新公司。这些交易既未得到阿里巴巴集团董事会和股东们的批准，也未履行通知义务。马云对此回应：转让支付宝是在得到董事会的授权下进行的，并且转移后的支付宝仍然属于阿里集团。
经过几轮博弈后，阿里巴巴集团、软银、雅虎和支付宝就支付宝股权转让事件正式签署协议，协议约定：支付宝持续为阿里巴巴集团提供服务；支付宝每年向阿里巴巴支付知识产权许可费及技术服务费，总额为税前净利润的 49.99% ，支付至支付宝上市时止；支付宝 IPO 后，一次性向阿里巴巴集团支付上市总值的 37.5% 。 支付宝事件集中体现了 VIE 结构的实际控制风险、协议风险及创始人风险。创始人单方面不承认 VIE 控制协议、境外投资人和马云对转让支付宝是否得到董事会的批准存在不同意见均体现了 VIE 模式下境外投资者对境内实体的控制权较为薄弱的问题，对此股东可以采取委派指定人选担任 WFOE 董事会重要成员或法人，以及优化改进 WFOE 与运营实体之间的控制条款规定等方式，进一步系统化、规范化 VIE 模式的运作机制，从而降低实际控制风险。
五、VIE架构的税务利益及风险分析
1、VIE架构下的税收利益
- 境内经营实体的税收利益
如前文所述，境内实体公司借助WFOE公司进行关联交易，通过向WFOE公司支付服务费的方式将经营利润转移至WFOE，进而在WFOE公司享受相应所得税优惠，从而降低整体结构的所得税税负。
- WFOE的税收利益
WFOE作为外商投资企业，比境内企业更容易享受到的税收优惠包含以下：新税法实施前，特定区域内生产性外商投资企业的优惠税率；经营期在10年以上的两免三减半政策；新税法实施后，高新技术企业所得税优惠税率、技术先进型服务企业的所得税和流转税优惠政策。 同时， WFOE 通过接收境内运营实体经营利润，大大降低了境内企业经营业绩的实际税负。
- 香港壳公司的税收利益
鉴于中国与开曼仅签订了税收情报交换协议，而未签订税收协定，若WFOE公司直接向开曼公司分红，需按规定缴纳10%预提所得税，而通过设立香港壳公司作为非居民企业进而在中国境内设立WFOE公司，当WFOE的利润返回香港壳公司时可以享受仅5%的预提所得税。
- 开曼公司的税收利益
开曼公司作为上市和融资主体，本身并无税收负担。
- 离岸BVI公司的税收利益
BVI公司的税收利益主要体现在帮助原始股东和创始人免除个人所得税税负。BVI公司出让股权或股票以及所分得的红利可直接归于BVI公司，无需缴纳资本利得税，如果红利留在BVI公司内，股东则不需要缴纳个人所得税（根据共同申报准则，一人BVI公司在利润不分配的情况下申报银行账户时，其收入有可能被纳入个人所得，进而需缴纳个人所得税）。
2、VIE模式下的税收风险
- WFOE关联交易非公允的风险
根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十六条规定，企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权对其进行合理调整。2014年12月2日国家税务总局又颁布了《一般反避税管理办法(试行)》(国家税务总局令2014年第32号)。境内实体公司和WFOE公司及境外企业之间的利润转移有被税务机关关注并进行调整的可能性。
- 香港壳公司的税收风险
香港壳公司在VIE模式下作为非居民企业，在境内设立外商独资企业并提供相应税收优惠。其税务风险主要来源于被认定为居民企业时产生的企业所得税。 根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔 2009 〕第 082 号）、以及企业所得税法第二条第二款和实施条例第四条的规定，如果境外中资企业被判定为实际管理机构在中国境内的居民企业，应当对其实施相应的税收管理，就其来源于中国境内、境外的所得按 25% 征收企业所得税，而向非居民企业支付的股息也会被征收 5% 的股息税。
- 开曼公司和BVI公司股东的税收风险
受控外国企业（CFC）条款规定，由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负低于我国25%税率水平50%的国家（地区），出于非合理经营需要而对利润不作分配或者减少分配的外国企业为受控外国企业。按照企业所得税法的规定，CFC利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入。
CFC对为境外上市而设立的特殊目的公司（SPV）控股公司可能产生巨大影响。境内居民或境内企业设立一系列特殊目的公司，通过架构设计奖境内实体的利润通过直接或间接转移并留存到避税天堂的壳公司，而对利润不做分配或减少分配，都将落入CFC条款的监管范围。
- 共同申报准则（CRS）对离岸公司的税务影响
自2017年9月1日开始，包含BVI和开曼群岛在内的56个国家和地区首次与中国开始信息交换，中国个人及其控制的公司在这些国家和地区开设的银行账户信息被主动呈报给中国税务机关。对于一人控股的BVI公司，若CRS判定其为消极非金融实体，即不属于积极非金融实体的非金融机构，则需应用穿透原则识别其实际控制人。因此，一人BVI公司的收入在不分配利润的情况下有可能被纳入个人所得，进而股东需缴纳较为高额的个人所得税。
六、借助VIE模式上市的企业案例
早在2000年，新浪赴美上市开创了我国企业以VIE架构实现境外上市的先河，因此VIE模式又称为“新浪模式”。
彼时,国内互联网企业尚无上市先例,寻求海外突破是唯一选择。而新浪在1999年的营收收入为283万美元、净利润为亏损939万美元、净资产为770万美元;2000年营收收入为1417万美元、净利润为亏损5107万美元。这样的财务及盈利状况不仅达不到国内A股上市的条件,更与海外直接上市的要求差距甚远。
根据新浪的招股说明书，在美国上市的是于开曼群岛注册的控股公司，其拥有四个全资子公司。其中利方投资有限责任公司建立了北京四通利方信息技术有限责任公司，作为一个技术服务公司，四通利方与国内的ICP公司签订了商业协议，以独家服务合作的方式把境内增值电信公司和境外离岸控股公司连接起来，达到开曼公司合并报表的目的，进而上市。
VIE架构既可以规避外商投资产业准入限制，同时由于其采用协议控制而非股权并购的方式，又可以绕过商务部和证监会的审批，规避10号文的监管。上述双重规避效果使VIE架构从各类10号文规避手段中脱颖而出，成为最受民营企业青睐的境外上市方式。
截至目前，曾借助VIE结构在海外成功上市的企业包括互联网信息服务类企业（新浪，百度，网易等），电子商务企业（阿里巴巴，唯品会，当当网，京东等），网络游戏企业（盛大，巨人网络，第九城市等），软件服务企业（金山，高德等），教育培训企业(新东方，环球雅思等)，传媒出版类企业（分众传媒，博纳影业等），农牧业企业（丰泽农牧等），传统能源企业（星源燃料等），硬件与半导体类企业（蓝汛通信等），生物科技类企业（奥星制药等），金融服务类企业（汇联金融等），以及新能源企业（大全新能源等）等。随着VIE架构的广泛应用，在建筑业，食品业乃至制造业，都出现了VIE企业。
七、当前法律环境下的VIE架构
自“支付宝VIE”事件之后，香港联交所出台了VIE监管的上市决策指引LD43-3并保持每年至少一次更新，而最近的更新发生在2015年8月。尽管目前的监管理念还是以披露风险为主，但对使用VIE架构的业务限制也增加了，而美国作为TMT企业搭建VIE架构上市的另一主要地点，监管理念仍然停留在以披露为主。
2015年，我国商务部起草了《外国投资法（征求意见稿）》，将VIE结构纳入监管体系，并于其中重新定义了外国投资者，除了注册地之外，还引入了“实际控制”的概念：即受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；而受中国投资者控制的外国投资者在中国境内的投资可视作中国投资者。由于该草案还未正式推出，对于VIE架构的具体影响仍停留在观察阶段。
2018年3月22日，国务院办公厅转发的证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》及证监会随后于6月6日颁布的《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》等文件，明确了中国存托凭证（CDR）的法律及监管原则，允许试点红筹企业在保留VIE架构的前提下，以CDR形式回到中国资本市场。这是证监会以及政府首次对VIE模式的书面认可，客观承认了VIE架构的有效性，也是吸引境外上市的优质企业回归，与鼓励待上市的优质企业选择A股市场的有效途径。
End
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