潘严
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短视频、直播释放了新兴的消费潜力，“云逛街、云购物”更是助推直播电商迅猛发展。主播们尤其是知名主播的推荐，算不算广告？要不要承担广告发布者甚至广告代言人的相应义务？“直播销售员”又是什么职业？
带货的“主播”
2020年，进入高潮的“直播 电商”模式，随着疫后线上复工的开展又开始大跃进。
3月 25 日，梁建章在快手完成7场直播，带货2亿元；
4月1日，罗永浩入驻抖音首次直播，带货1.1亿；
4月10日，苏世民在今日头条、抖音平台，直播推销新书《我的经验与教训》，在线观看量达570多万人次；
4月30日，白岩松在抖音为《白说》签名销售，吸引观众146.9万人次；
5月16日，陈赫入驻抖音销售额达8122.9万元；
5月16日，王祖蓝参加抖音的“世界好物东莞造”直播带货活动，带货2280万元；
董明珠在快手直播带货3.1亿元，在京东直播带货7.03亿元，更是创造了家电行业直播带货的最高纪录。
今年4月，中国消费者协会在京发布《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》调查数据显示，通过观看直播转化为购物的原因，排在前四位的是商品性价比高（60.1%）、展示的商品很喜欢（56.0%）、价格优惠（53.9%）、限时限量优惠（43.8%）。
从直播购物品类偏好来看，消费者在直播电商购买的品类大多为服装、日用品、美食、美妆，其中选择服装的消费者最多，占比63.6%。而在抖音、快手、小红书中，主播们大多数的是推荐关于美妆、日化、服饰、食品、小家电等日常所需的商品。
直播电商化
直播缓解了平台流量枯竭的问题。
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传统的电商平台开始开辟直播区域，如淘宝直播、京东直播、拼多多直播等。根据淘宝官方发布的《2020淘宝直播新经济报告》显示，在2019年内，淘宝直播用户数量达到4亿，全年成交额破2000亿。有数据统计显示，2019年直播电商市场规模已经到达4338亿元，预计2020年行业总规模还将继续扩大。
抖音、快手等短视频平台纷纷上线商铺功能和直播功能，如抖音上线了“抖音小店”，快手推出“快手小店”，店主可以在自有平台中完成所有的交易流程，或者向其他平台的电商，如外链跳转至淘宝。据传抖音与淘宝签订了70亿的年度框架协议，60亿元广告，10亿元佣金，签订成交总额总目标是400亿规模。
B站也在加码直播业务，小米、华为、微软等近期均在B站完成了新品发布会的直播，有消息称B站正不断拓展和丰富直内容品类，吸引更多官方品牌以及红人入驻。也有消息称斗鱼重启电商项目，已经招募并培养了大量带货主播，合作品牌涵盖数码、服饰和快消等，平台将按商品销量抽佣。
极少数短视频主播、直播主播将受众引流到其他小平台进行交易。
对于电商平台上增加了直播的功能，平台直接适用电子商务法的规定。如果是短视频、直播平台增加了电商因素，甚至在经营模式上从娱乐社交平台逐渐演变成电商属性的平台，这时候该平台就不再是单纯的互联网技术服务提供者，也要受到电子商务法的规制。
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不少网红直播带货概念公司也受到了股民的追捧和机构的重点关注。因为与薇娅签署战略合作协议，自5月12日至20日，梦洁股份连续七个交易日涨停。5月12日至19日，将网红直播作为旗下美妆品牌宣传推广的御家汇收获5个涨停板。5月19日，长城影视公告称将签约知名网红、知名影视明星并孵化自有网红，进行“直播带货”销售服务，随后连续涨停。
主播职业化
直播改变了“人”“货”“场”的关系，主播进行推荐的本质就是把消费者引流到商家的店铺进行消费，和传统的硬广和品牌广告相比，主播的推荐更生动直观，体验性更强，甚至带有一定的倾向性，更容易促成交易。《2020淘宝直播新经济报告》显示，截至2019年末，消费者每天观看的直播内容超35万小时，淘宝直播带动的成交额也已连续三年增速超150%。
电商直播主要涉及三方主体，主播、MCN机构、商家。目前绝大多数主播都和MCN机构有合作关系，MCN机构收到商家发包的商品直播需求/甚至是平台的相关系统接单，再分配给主播进行展示。
直播一般分为混播、单链接和专场，结算方式主要是三种，一种是只收坑位费，另外一种是坑位费加提点，以及纯按提点来收费的合作模式。如果开通了打赏业务，扣除电商平台抽取的费用后，主播也可以按照比例获得打赏佣金。
中国就业培训技术指导中心发布的《关于对拟发布新职业信息进行公示的公告》，在“互联网营销师”职业下拟增设“直播销售员”工种。义乌市人力社保局也为19名电商主播颁发了“电商直播专项职业能力证书”。
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MCN机构和主播有可能签订项目合作合同，但由于支付给主播的是劳务费用，仍然可以认定为是劳务合同。也有MCN机构和主播签订劳动合同，主播获得的收入属于工资薪金所得。还有一些主播会签订演艺经纪合同。MCN机构会参照艺人的模式去做一些运营事件打造主播人设和影响力。部分主播在出名后也可能为了避税，成立个体经营户，与MCN机构进行交易，通过服务合同或者承揽合同获得收入。
随着主播的职业化，不少商家、企业也开始自己建立直播间，培养自己的带货主播或者进行直播的，是普通的员工。
一些商场也开始做起自己的在线直播。如深圳壹方城购物中心的壹方直播间今年五一期间，组织开展了多场直播为商户带货，5月20日更是牵手一些KOL举办“TONY的全球好货”大型直播。
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主播vs导购
对于主播的性质在法律界一直存在争议。
有一种观点认为主播就是传统意义上的导购。甚至主张因为“直播销售员”已经成为一种新的被认可的职业，政府认可主播是专门做导购的，因此否认主播发布广告。
然而导购并不是一个法律概念，百度百科显示，导购的字面意思是引导顾客促成购买的过程。线下导购通常体现为商家向销售终端派驻促销员，或者销售商自行委托促销员进行撮合交易。
“直播销售员”只能让主播更形似是销售，但职业名称和职业身份并不能替代主体在相关法律关系中的责任。只有进一步厘清主播的身份和法律责任，才能更好地予以规范。
主播通过介绍、推荐的方式，吸引消费者领取优惠券并点击跳转到商家的网址、店铺进行下单，主播不负责售后服务。在这种情况下，根据消费者权益保护法和电子商务法，由于商家的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，应当由店家承担赔偿责任。店家不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，店家承担赔偿责任。主播不能指明明确的销售者的，主播承担赔偿责任。
知名主播的广告效应
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根据卡思数据公布的《2019美妆短视频KOL营销报告》，无论是抖音或快手，在粉丝数量前100名的美妆KOL中，两大平台皆有超过80%的KOL合作过商业订单，利用短视频进行内容变现、种草带货。对于商家来说，也正是看中了知名短视频、电商主播、KOL的影响力，才蜂拥排队等待推广。
也有数据显示，传统电商的购买转化率仅为0.37%，社交电商为6%至10%，而顶级网红主播能达到20%。可见在电商领域，知名主播、网红有着明显的购买转化优势。因此有人士认为网主播带货实质上是一种广告行为。
2016年9月1日正式实施的《互联网广告管理暂行办法》中明确规定，本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。
第十一条规定，为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。互联网广告要显著标明“广告”，使消费者能够辨别，而互联网媒介上直接或者间接推销商品或服务的文字、图片等都在广告之列。
对于知名主播来说，正是利用了自己在平台上的影响力，自己可被公众识别的形象等人格特征，对消费者进行产品推荐，并吸引消费者买单，主播的符号和主播带货的产品之间形成了强关联，转向他/她提供的产品身上，广告的投放与电子商务中的导购、推销形成了重合，广告效应和推广效果事半功倍。这时候，知名主播的注意义务也要比普通的主播、导购员要大的多。
有观点认为，主播通常会在直播间以亲身试用、介绍效果的方式推销商品，不排除主播构成该商品或服务的“广告代言人”。对此笔者持不同观点，品牌商也可能有不同意见，品牌方对于代言人的要求也远远高于直播带货的主播，只会稀释甚至损害品牌形象，失去一部分品牌忠诚者的认可。从主播的推荐行为来看，与品牌的商业合作的范围限于特定的专门活动。如属于广告代言人，还需要有代言合同做参考。
另需要注意的是，如果网红、明星、主播在互联网各平台上只是单纯地进行直播、分享感受，不参与销售行为，不宜直接认定构成广告，如果直播、分享的目的是参与商品的推荐、销售，那在直播中就要说明是广告。
主播直播带货的形式随着商家的需求也是动态变化的。现在已经出现一些主播推销商品进行“先录后播”的形式，已经脱离了现场引导推销的性质，而是变成了可以重复使用的短视频广告，主播此时可能是广告的表演者，也可能是广告发布者，应该按照广告法进行规制。
广告主委托具有一定粉丝数量的MCN机构（外在表现为主播）制作播出广告、营销内容，并以主播的名义对外发布，此时主播应该理解为广告发布者。
此外，一些个人主播自身在经营自营网店，并在直播中引导消费者与自营网店进行交易的情况。在此情况下，主播本身就是广告主。
实践中，如何界定是属于商品导购、销售性质的主播，还是作为广告者性质的知名主播，是一个谨慎的过程，需要具体分析。
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