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裁判要旨
执行依据为保证责任与第三人抵押物优先受偿，申请执行人可选择执行保证人，保证人要求先执行抵押物不予支持
实务要点
第一、此类执行案件较为典型。执行依据判决保证人承担责任，同时判决第三人提供抵押物拍卖折价优先受偿。执行中，申请执行人可选择执行保证人和抵押人。理由是《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条，选择执行的作用是申请执行人首选拍卖难度最小的标的物拍卖，快速实现债权。
第二、我们注意到，上述情形是保证人与第三人提供抵押物的法律适用，即申请执行人选择执行保证人还是抵押人。当抵押物由债务人提供，而非第三人提供，则申请执行人不能选择执行，依法优先执行债务人提供的抵押物，理由是《物权法》第一百七十六条。
第三、申请执行人选择执行保证人，并非对物的担保放弃，选择执行是基于法律规定，并非对物的担保放弃。另外，通常所说的物权优先于债权，指的是在同一标的物上，物权优先于债权。在物的担保和保证并存，二者的标的物不同一，仅仅是债务同一。
第四、本案启示：多人承担责任，分析判项之间的关系，优先选择执行难度最小的标的物拍卖执行，选择执行并不意味对其他债务人放弃债权。
案情介绍
一、已经生效的民事判决书明确：谢军明、高红真共同返还苏州村镇银行借款85万元及利息、律师费；钱桂宝、谢建新对谢军明、高红真在本案中债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；苏州村镇银行有权以折价或变卖、拍卖钱桂宝所有的位于常熟市75号房屋所得价款在最高额102万元范围内优先受偿。
二、该案审理中查封了钱桂宝所有的位于常熟市75号房屋、谢建新与朱雪琴所有的常熟市26号房屋及谢建新所有的常熟市29号房屋。执行中裁定：拍卖、变卖被执行人谢建新、朱雪琴所有的常熟市26号房地产等，以清偿债务。
异议人谢建新提出执行异议，从实现债权的角度看，申请执行人放弃优先执行抵押房屋的行为，有违社会公德。异议人认为法院应优先拍卖、变卖常熟市75号房屋，如拍卖、变卖的价款不足于清偿债权，那么法院再拍卖、变卖异议人的房屋。为此，请求法院在未对本案的抵押房屋进行拍卖、变卖前，停止对异议人的常熟市26号房屋进行拍卖、变卖。
三、常熟法院经审查认为：《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”对照上述法律规定，在《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》施行后，对《担保法》第二十八条规定所涉及的“物的担保”仅指债务人自己提供的物的担保，而并不包括第三人提供的物的担保。此外《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，第三人提供了物的担保即钱桂宝提供其所有的位于常熟市75号房屋作为抵押，异议人又进行了保证。在当事人对物的担保和人的担保的关系没有约定的情况下，应当允许申请执行人选择要求就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任。本院根据申请执行人的申请裁定拍卖、变卖异议人谢建新、朱雪琴所有的常熟市26号房屋以清偿债务符合法律规定。异议人的主张缺乏法律依据，不予支持。
裁判要点与理由
苏州中院认为：本案的争议焦点是被执行人名下财产的执行顺序问题，即法院能否在未处置被执行人钱桂宝所有的位于常熟市75号房屋前，处置复议申请人谢建新名下的财产。依据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《物权法》第一百七十六条规定，如果被担保的债权既有第三人提供物的担保又有人的担保的，在债权实现没有约定或者约定不明确的情况下，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，钱桂宝提供其所有的位于常熟市75号房屋作为抵押，复议申请人谢建新又进行了保证。在当事人对债权实现没有约定的情况下，申请执行人苏州村镇银行可以选择要求就物的担保即常熟市75号房屋实现债权或要求保证人谢建新承担保证责任。此外，（2014）熟商初字第01167号民事判决书明确“钱桂宝、谢建新对谢军明、高红真在本案中债务承担连带清偿责任”，而连带责任的承担形式即各责任主体都负有清偿全部债务的责任。综上，常熟法院根据申请执行人的申请裁定拍卖、变卖谢建新、朱雪琴所有的常熟市26号房地产等以清偿债务符合法律规定，申请复议人的复议请求没有事实和法律依据，本院不予支持。裁定驳回谢建新提出的执行复议请求。
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案例索引：苏州市中级人民法院（2016）苏05执复7号“谢建新、苏州常熟建信村镇银行有限责任公司与谢军明、高红真等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”（审判长祁锋代理审判员刘钰代理审判员陈琳），《中国裁判文书网》（20160420）。
相关案例检索
案例一：江苏省高级人民法院(2016)苏执复165号“印玉芳与魏向阳、王浩等民间借贷纠纷执行裁定书”
案例二：江西省高级人民法院（2015）赣执复字第32号“海南建设工程股份有限公司申请复议案执行裁定书”
案例三：江苏省高级人民法院（2017）苏执复112号“常州美泰精密机械有限公司、江苏华创磁业有限公司等追偿权纠纷执行裁定书”
案例四：最高人民法院（2012）执复字第18号“中国农业银行股份有限公司与广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司等债务转移合同纠纷执行案复议裁定书”
法律依据
《担保法》
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
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