【基本案情】
2017年6月至9月，被告人高某通过淘宝网先后在不同店铺内分别购买了工程用具射钉枪、快排器及不锈钢管、瞄准器等零件，并将零件运至其位于A市B区X小区住所地内，非法组装成枪状物四支，后将该四支枪状物运至其位于A市C区Y小区住所地内存放。被告人高某于2017年9月19日被民警查获，民警从其存放地点内将枪状物4支全部起获。经鉴定，上述4支枪状物中1支为以火药为动力的枪支（枪口比动能为229.83J/cm2），3支为以压缩气体为动力的枪支（枪口比动能分别为63.00J/cm2、 18.14 J/cm2、14.28 J/cm2）。上述枪支均已被依法收缴。
【案件焦点】
公安机关根据被告人高某的淘宝购物记录以及聊天情况，已经发现被告人高某可能持有疑似枪支物品，那么高某是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”。
【法院裁判要旨】
A市C区人民法院经审理认为：被告人高某违反国家关于枪支管理的法律、法规，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪，依法应予惩处。A市C区人民检察院指控被告人高某犯非法制造枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人高某到案后能够如实供述自己的罪行，可以对其依法从轻处罚。辩护人关于被告人高某到案后能够如实供述犯罪事实，系初犯，认罪悔罪态度较好的辩护意见，予以采纳；关于高某系自首并建议对其适用缓刑的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。
A市C区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项之规定，判决如下：
被告人高某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
【律师后语】
《刑法》第六十七条第一款规定了自首这一法定从宽处罚情节：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据法条表述并结合《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条可知，成立自首同时需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。实践当中如实供述多发生于犯罪嫌疑人已经被警方实际控制之下，并且区分是否如实供述的标准是建立在执法、司法机关已经掌握的案情基础之上所进行评价的，所以对于如实供述的认定往往是有迹可循、标准清晰的。相比之下，作为自首条件之一的自动投案，由于其多是发生在嫌疑人未被公安机关控制的情形之下，所以其更具前置性，而在案件发生的初期公安机关掌握的线索又是极其有限的。所以此时面对自动投案的考量，执法、司法机关不仅要考虑到对于自首情节对于犯罪嫌疑人的激励，还要兼顾到自身掌握案件线索有限不可盲目认定自动投案的现状。
1998年最高法发布《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（《解释》）第一条第一项对自动投案首次做出了较为细致的规定。但是其中仍然存在标准不明确的问题，例如 “罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的应当视为自动投案。”由于“形迹可疑、教育”等用词极具主观性，所以导致此种情况下，司法机关多偏向对自动投案采取保守的认定。鉴于此，2010年最高法发布《关于处理自首立功若干具体问题的意见》（《意见》）第一条当中又将上述“形迹可疑”类自动投案予以细化即“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查和询问时主动交代自己罪行的应当视为自动投案的情形。”、“但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能视为自动投案。”《意见》当中强调了排查询问的一般性以及部分线索发现对于自动投案的排除性。对此可做出反向解释即：如果行为人不是在一般性的排查询问中主动交代自己罪行，而是在办案机关已经将其定为犯罪嫌疑人的情况下，有针对性地排查和询问时候交代罪行的，则不能认定为自动投案。这种解释也符合《刑法》第六十七条第二款、第三款的立法本意。
同时，2009年最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定“犯罪事实或者犯罪分子虽被办案机关掌握，但是尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，视为自动投案。”此规定也强调了“针对性调查讯问”措施对于自动投案情形的排除。
具体到本案，公安机关在掌握了被告人高某在网上购买疑似枪支零部件线索的情况下，到高某家中询问其具体情况，即对其采取了有针对性地调查和询问。从上述情况可以看出，公安机关已经掌握足以合理怀疑高某实施犯罪的证据和线索，即高某已经被公安机关认定为与待侦案件有一定的联系，此时高某的犯罪事实属于被公安机关发觉，高某就成了犯罪嫌疑人。在这种情况下，高某的行为很难被认定为自动投案，从而不能被认定为自首。
孙巍律师简介
上海靖予霖（天津）律师事务所创始合伙人
天津市法学会诉讼法学分会会员
天津市西青区政府法治智库成员
青年公益法律智库（PROBONO）工作委员会委员
天津电视台科教频道《律师问诊》特约嘉宾
南开大学滨海学院法政学系实务导师
天津商业大学法学院校外实践导师
天津商业大学硕士专业学位研究生校外导师
中国民航大学法学院实务导师
毕业于中国刑事警察学院，曾任职市局某直属单位十余年。期间屡获嘉奖。从事律师工作以来，办理了多起重大刑事案件，取得了良好的辩护效果。尤其在非法集资类犯罪、职务类犯罪、涉税类犯罪等领域积累了丰富的经验，形成了自己独特的办案风格。善于将以往工作经验与刑事辩护的策略技巧相结合，注重事前预防和事中处置，为客户提供专业、合理的建议以防范经济活动中的刑事犯罪风险。
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