交班，伦奎斯特时代的终结和罗伯茨时代的开启
年仅50岁的罗伯茨在伦奎斯特葬礼上走过伦奎斯特的画像
2005年9月，罗伯茨和其他七位伦奎斯特的前法官助理们抬着伦奎斯特的棺木在阿灵顿国家墓地下葬了恩师。9月29日，罗伯茨被参议院确认，走入恩师的办公室，接过了美利坚合众国首席大法官这一至高无上的职位。随着第十七任首席大法官的履新，二战那代人把火炬交给了五零后，美国最高法院也正式进入了罗伯茨时代。
和伦奎斯特一致的是，罗伯茨对于捍卫司法的独立和权威不遗余力。当年宾州联邦参议员阿伦·斯派克特（Arlen Specter）在最高法院庭审的时候，当30分钟用完之后试图仗着自己资格老，想多讲几句，伦奎斯特直接打断他。在政府首席律师办公室的律师在一些事情上打马虎眼的时候，罗伯茨也是直接申斥，不留情面，虽然这些学霸出身的精英律师们很有可能是他哈佛法学院的学弟们。
相较伦奎斯特，罗伯茨更具亲和力；但是两人之间最大的区别是罗伯茨是诉讼律师出身，不像伦奎斯特始终是中西部老绅士风格，罗伯茨虽然也来自于中西部，但是长年的诉讼经历使得罗伯茨更加具有攻击性和律师的狡谲。在主持最高法院第一个十年里，罗伯茨似乎表现出超出他的导师的大局观和平衡感。而且几乎所有的人都同意，罗伯茨是伦奎斯特的老师，也就是他祖师爷罗伯特·杰克逊大法官以来最高法院的第一写手，他主笔的判决书如高屋建瓴，行云流水，时而大开大阖，时而婉婉道来，实在令人击节称叹。
罗伯茨吹响进攻号角：Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 (2007)
在罗伯茨法庭的第二年里，罗伯茨就毫无悬念地表示他的立场。西雅图的这个案子和上面这些案子略有不同，西雅图的这个案子是关于从小学到高中的入学问题的。西雅图有几个很好的明星高中，其录取过程有如很多大学一样把种族作为一个考虑因素。结果导致很多住得很近的白人学生被家门口的高中拒之门外，其原因仅仅是学校太多白人学生。
愤怒的家长把学校告上法院，官司一直打到最高法院，罗伯茨在判决书的最后一段里写下了掷地有声的一句话：“The way to stop discrimination on the basis of race is to stop discriminating on the basis of race.”。（停止基于种族的歧视的办法就是停止基于种族的歧视）
我必须承认，无论我怎么尝试，我都无法在译文中反映出罗伯茨原句中横扫千军的气势。我只能自我安慰说“秋水共长天一色”的语境英文大概也是翻译不出来的吧。
罗伯茨的意思很明确：宪法第十四修正案的原意必须被尊重，考虑种族因素就是基于种族的歧视。
可惜的是，肯尼迪法官没有加入罗伯茨多数意见书的最后一段，使得罗伯茨只能判决西雅图学校系统的做法是违宪的，但是这个判决没有更广阔的影响力。
肯尼迪的那一票：费舍尔诉得克萨斯大学，Fisher v. University of Texas（2013）
2006年初在阿利托（Samuel Alito）大法官被参议院确认之后，奥康纳黯然隐退，温和保守派的奥康纳被铁杆保守派的阿利托取代的最大后果就是：肯尼迪作为仅存的温和保守派和摇摆票，拥有了比当初奥康纳还要大的影响力。
2008年奥巴马携民主党卷土重来，苏特和斯蒂文斯也先后辞职，好让一个民主党总统任命自己的继任者，奥巴马提名了索托马约尔（Sonia Sotomayor）和卡根（Elena Kagan）取代他们，就这样，最高法院完成了新的一轮换血，罗伯茨率领斯卡里亚，汤姆斯和阿利托组成了铁杆保守派，金斯伯格率领布雷耶，索托马约尔和卡根组成了自由派，肯尼迪作为温和保守派在大多数时候站在保守派一边，但是也常在一些问题上支持自由派。
在2003年的格鲁特尔一案的判决之后，各种势力的博弈就立刻开始，有的州如密西根州，干脆就直接通过州居民投票通过法律禁止在公立学校录取学生的时候考虑种族因素，也有的州修改了本州公立学校的录取程序以保证和奥康纳的格鲁特尔一案的判决一致，如得克萨斯州。在这里我们花开两朵，各表一枝，先来谈谈得克萨斯州的诉讼。
在2003年之后，得克萨斯大学想出来一个非常符合奥康纳法官判决精神的录取方案：得克萨斯大学把录取名额的四分之三保留给所有高中的前10%的学生，也就是说，任何高中，无论优劣，只要你能是这个高中成绩的前10%，你就被得克萨斯大学提前录取了。刚才我们提到了：“怎么不考虑种族因素就能保证种族均衡呢？”，你还别说，得克萨斯州还真想出来这么个办法。得克萨斯州基本是各种族各自群居，非洲裔和非洲裔的住在一起，西班牙裔和西班牙裔住在一起，白人和白人住在一起，也就是说，得克萨斯州今天基本还是实质上种族隔离，这样的群居也就导致了各个高中也是泾渭分明，白人区高中几乎全是白人，非洲裔社区的高中全是非洲裔。因为每个高中不论其好坏或者族裔组成，其班级的前10%都能进入得克萨斯大学，这样进入的得克萨斯大学的新生的种族构成就基本和人口的种族构成差不多了。那剩下的四分之一的名额呢，如果你的成绩不够高中成绩的前10%，那你就要通过一个很复杂的评估程序，在这个程序里，种族将是一个考虑因素。
得克萨斯大学得意洋洋地审视自己的录取政策，真的是再满意不过了，得克萨斯大学没有考虑种族因素就落实了四分之三学生的录取工作，非常符合奥康纳的期望，剩下的四分之一学生录取程序的确考虑的种族因素，但那毕竟是因素之一，没有人说得克萨斯大学把四分之一名额中的多少要交给非洲裔和西班牙裔，也没有具体地说如果你是非洲裔或者西班牙裔，你的入学机会就一定能增加多少，这也符合巴基和格鲁特尔判决。
但是得克萨斯大学被挑战了，挑战并非因为得克萨斯大学工作的疏忽，而来自于巴基和格鲁特尔两案判决之间无法解决的矛盾。
奥康纳大法官在格鲁特尔的多数意见书说“考虑种族因素”必须要有一个逻辑终点，但是鲍威尔大法官在巴基的意见书里说，不可量化。如果不可量化，那你怎么知道是否到达了这个逻辑终点呢？你怎么才能知道这个社会已经不再需要在入学政策上考虑种族因素了呢？
罗伯茨敏锐地感觉到了对方的弱点，但是只有等到一个合适的案子，他才能借机向自己希望的方向推动习惯法。
他没有等很久，仅仅七年之后，阿比盖尔·费舍尔（Abigail Fisher）这个十八岁的得克萨斯白人小女孩，就把这样一个案子送上美国最高法院。费舍尔在高中成绩是前12%，没有达到得克萨斯大学10%自动录取的线，她只有申请剩下来的25%名额，但是她被得克萨斯大学据了。她认为同班非洲裔和西班牙裔的同学论成绩论课外活动都不如她，却被录取。她认为唯一合理的解释就是她作为白人被歧视了。
在费舍尔一案的庭审中，保守派大法官们的立场一览无余，一开场斯卡里亚就充当了急先锋，他直接出手挡住了金斯伯格和索托马约尔对费舍尔诉讼资格的挑战。而相对沉默的罗伯茨一出手就是压迫式的提问，让得克萨斯州大学的律师几乎没有喘息的时间。
CHIEF JUSTICE ROBERTS:
I understand my job, under our precedents, to determine if your use of race is narrowly tailored to a compelling interest. The compelling interest you identify is attaining a critical mass of minority students at the University of Texas, but you won't tell me what the critical mass is. How am I supposed to do the job that our precedents say I should do?
Grutter said there has to be a logical end point to your use of race. What is the logical end point? When will I know that you've reached a critical mass?
首席大法官罗伯茨：
格鲁特尔说使用种族的录取政策必须有一个逻辑上的终结点。这个逻辑上的终点是什么？我什么时候才知道你已经保证少数族裔在大学里能有足够代表呢？
这是一个巨大的逻辑陷阱，如果得克萨斯大学的律师列举数字的话，罗伯茨就会立刻指责得克萨斯大学违反了巴基，因为巴基不允许大学使用量化的指标。得克萨斯大学的律师只好不断地腾挪躲闪。
但是罗伯茨紧追不舍：
At what level will it satisfy the critical mass?
到了什么程度才能让你觉得少数族裔在大学里能有足够代表呢？
这当然是得克萨斯大学的律师不可能，也不敢于回答的，因为这正是巴基和格鲁特尔最深层的矛盾。罗伯茨抓住对方这一弱点不断攻击，让得克萨斯大学的律师狼狈不堪。他甚至连对方喘气的机会都不给，就继续指出现行制度的荒谬之处：
CHIEF JUSTICE ROBERTS: Counsel, before -- I need to figure out exactly what these numbers mean. Should someone who is one-quarter Hispanic check the Hispanic box or some different box?
首席大法官罗伯茨：如果一个人是1/4西班牙裔血统，他应该在申请表上选择“西班牙裔”么？
这是罗伯茨常用的“逻辑斜坡”陷阱，他先诱使你给出一个回答，然后他把你放上一个你刹不住车的逻辑斜坡上，让你滑入荒谬绝伦的逻辑深渊，有很多老律师都在这上面被罗伯茨修理得很惨。得克萨斯大学的律师看着危险迎面而来，但是罗伯茨不给他考虑的机会：
CHIEF JUSTICE ROBERTS: They would check that box. What about one-eighth?
首席大法官罗伯茨：那1/8西班牙裔血统怎么办？
显然1/4西班牙裔和1/8西班牙裔血统在法律角度下没有什么区别，得克萨斯大学的律师当然不可能主张把两者区别对待，但是这样的逻辑延伸是没有止境的，1/8西班牙裔和1/16西班牙裔之间又有何区别？在罗伯茨犀利的攻击下，现行制度的荒唐性被淋漓尽致地展现在眼前。
这整个庭审期间罗伯茨首席大法官担任了主攻手的角色，得克萨斯大学的律师左支右绌，忙于防御。庭审结束之后几乎所有的人都觉得强制优待政策的前途堪虞，大法官们在那个星期的星期五进入秘密会议表决，大家只好等着他们宣布结果。
结果一等就是八个多月，2012年10月10日的庭审，直到2013年的6月24日才宣判。一般而言最高法院的案子简单的一个月判决书就出来了，越复杂的案子花的时间就越多，花了八个月才宣判一般是案子在大法官之间有很多反复。
但是最奇怪的事情发生了：费舍尔诉得克萨斯大学的判决书简单地出奇，以肯尼迪大法官主笔的判决书只是把案子发回下级法院，他得到了其他六位法官的支持，只有金斯伯格异议（卡根可能因为担任奥巴马政府首席律师的时候参与帮助得克萨斯大学的工作，在此案回避了）。
费舍尔诉得克萨斯大学的判决：7：1
但是无人知道为什么如此一份简单的判决书在法庭内部折腾了八个月，直到一年之后，著名的最高法院的报道记者琼·比什库皮奇（Joan Biskupic）在她的索托马约尔大法官的传记里才揭示其中内幕。本来肯尼迪和保守派大法官是准备毕其功于一役大幅削减强制性优待政策的，但是索托马约尔威胁要写一份“恩断义绝和火星四溅”的异议书。在这种威胁下，布雷耶担任了老好人和调解者的角色，肯尼迪让步了，大法官们把该案发回下级法院重审。
如上图所示，亚裔18-21岁之间的人口在1990年到2011年之间几乎翻了一番（虚线），同时期美国人口从两亿五千万增长到三亿一千万，增长了四分之一不到。当然了，没有人会说常春藤的亚裔比例应该等比例增长，但是作为人口增长最快的族裔，你会期待常春藤的亚裔比例至少有所增加。但是奇怪的是，常春藤八校中的亚裔比例反而有所降低，最终固定在大约13%-18%这个非常狭窄的区间里。大家很可能注意到随着人口增长（虚线）的增长，有一个学校的亚裔比例也激增，达到了近40%，这个学校就是加州理工。
加州理工和常春藤八校之间最大的区别是什么？加州理工录取时不考虑族裔。
给某一族裔设限当然是从巴基以来最高法院就宣布非法的行为，很自然的是哈佛等校坚称族裔只是考虑因素之一，他们是综合考虑各种因素之后结果就是这样。耐人寻味的是，哈佛从2003年左右开始不公开申请学生的统计数据，而只公布被录取学生的统计数据，也就是说我们只知道哈佛每年录取多少亚裔学生，却不知道每年有多少亚裔学生申请。只是要让我相信哈佛没有给亚裔设限但是年复一年地把亚裔比例如此稳定在一个比例实在有些勉为其难。
很多亚裔的家长非常怀疑哈佛之所以开始拒绝公布申请学生的资料是因为亚裔学生的录取比例越来越低，低到很难看的地步。而哈佛整个不透明的录取制度只能让亚裔家长更加怀疑哈佛有意歧视，比如说有的家长怀疑哈佛在亚裔中倾向于录取亚裔女生，而把亚裔男生放在最受歧视的一层（好像常听说某某哈佛女孩，似乎从来没听说过哈佛男孩）；还有娶外族裔的亚裔男士怀疑自己的子女因为是亚裔姓氏被归入亚裔，而嫁给外族裔的亚裔女士的子女因为姓氏和夫姓则很有可能不被歧视，诸如此类的议论在亚裔社区里更加让很多亚裔家长觉得愤怒。
不透明的录取制度还让众多的亚裔家长感到一种不知道怎么帮助自己孩子的茫然，甚至是屈辱的感觉。让人哭笑不得的是，众多亚裔心灵鸡汤补习班就应运而生。这些鸡汤大师们就到处宣传亚裔的弱点，甚至附和主流媒体继续加深整个社会对亚裔刻板，只知学习不知社交的印象。
当你指出亚裔孩子得在1600分满分的SAT考试中高出白人孩子140分，非洲裔孩子550分才能进入同一个精英学校时，这些鸡汤大师们说这正证明了亚裔偏科。比如，他们会说亚裔不参加辩论比赛，说这个很重要。很显然的是，当一堆亚裔家长去鼓励孩子去勇于参加辩论比赛并开始脱颖而出的时候，他们开始说亚裔孩子不善于体育运动，当一堆滑冰，网球，游泳出类拔萃的亚裔孩子出现之后，他们开始强调说亚裔孩子只擅长个人项目，不善于如橄榄球之类的集体运动，集体运动培养领导才能，哈佛需要未来的领导者，云云。
当一个学习成绩出类拔萃，荣获辩论赛冠军，体育成绩拔尖的亚裔男孩被所有的常春藤八校拒绝了之后，我继续听人说这个男孩子肯定是申请那个地方没弄好。
总而言之，一定是这个亚裔孩子的错，他们这套把戏可以继续玩下去，想象力是无穷的，你总是能在某个亚裔的孩子身上找到什么弱点。我曾经和人开玩笑，亚裔孩子这种“追求完美”的军备竞赛要再持续几年，这些鸡汤大师们迟早要声称这些孩子们需要的是人参果了。
而实际上几乎所有的证据都指向相反的方向，也许老一代亚裔过于注重子女的学习成绩，但新一代的家长早就意识到孩子综合素质的发展。加州大学洛杉矶分校（UCLA）对十万学生的数据进行海量分析之后发现孩子的课外活动等软实力和族裔没有明显的关联度，同样是考虑学生综合素质，颁给高中生的美国总统奖学金亚裔比例超过30%，远超过常春藤八校的亚裔比例。
但在我看来，导致这些怪现象更有可能的原因则是：哈佛等常春藤名校封死了亚裔比例的上限。一旦上限被封死了，亚裔孩子们只是在内部自我竞争，鸡汤大师们越给孩子们辅导，竞争就越激烈和残酷。他们对于亚裔孩子的整体贡献就是不断地拓宽竞争的领域，增加竞争强度。最初是学习成绩，然后是辩论赛，体育比赛，社会义工，等等等等，无穷无尽。
但是鸡汤大师们对所有这些事实视而不见，因为他们手里还真的握有人参果待价而沽，他们会说无论亚裔孩子取得什么成就，这都是家长督促的结果，过于功利主义，哈佛不需要这样的功利主义者，云云。这种诛心之论几乎让人毛骨悚然，且不说在他们眼中亚裔重视教育的优秀美德成了负面因素，你几乎无法证否这种针对本族裔孩子的恶意揣测。因为你无法得知也无法统计每个家长和孩子的动机，最后你只有随他们拜倒在“亚裔先天的劣根性“的理论之下，相信冥冥中有一些我们看不见摸不着的劣根性，我们只有服从这个这个社会对亚裔的歧视，安于其位。
但是越来越多的亚裔和我一样开始质疑这个体系，我无意推我的孩子去过那座千军万马要过的独木桥，但是我推不推我的孩子是一回事，这个体系是不是歧视我的孩子是完完全全的另外一回事。这就好比阿Q姓不姓赵愿不愿意姓赵是一回事，赵太爷不准他姓赵则是另外一回事。我不会自欺欺人地说：“进常春藤其实也没什么好。”
费舍尔重回最高法院：Fisher v. University of Texas（2016）
就在这个大背景下，2015年12月9日阿比盖尔·费舍尔再次入禀美国最高法院，这次索托马约尔的枪膛里的子弹已然射出，大法官们再无缓冲妥协余地。12月11日八位大法官（卡根继续回避）进入秘密会议室秘密表决，我们大概要到明年六月才会知道他们的决定。
针对哈佛的诉讼仍然在缓慢的移动中，哈佛被迫向诉讼团队交出海量的申请人信息，哈佛招生办公室的负责人也是有史以来头一遭在宣誓的条件下作证（宣誓作证中撒谎是犯罪）。但哈佛仍然强大无比，每年双方都要烧掉上百万美元的诉讼费。双方的诉讼团队都由星光闪耀的顶级诉讼律师领衔，哈佛这边是克林顿政府的政府首席律师赛斯·瓦克斯曼（Seth P. Waxman）带队，布鲁姆团队则是新锐挑大梁，以威廉·康索沃（William S. Consovoy）为首的前最高法院2008-2009年度三名法官助理团队走上第一线，挑战他们的前辈，双方针尖对麦芒。
这将是一场漫长的战斗，我们心怀希望。
叶帆（笔名高分子怪物）
2015年12月7日晚于纽约长岛
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