作者：邓世运刑事律师团队
6月11日，有微博网友爆料称，6月10日凌晨，一名自称网约车司机的男士在某直播平台进行直播，称在搭载女性乘客时借助药物对其进行迷奸。
6月12日晚间，河南省郑州市公安局官方微博“@平安郑州”发布通报称，事件的两名当事人系夫妻关系，二人以盈利为目的，通过某非法直播平台APP，以网约车司机迷奸女乘客为噱头，公开进行色情表演，吸引他人观看，扰乱社会治安秩序。目前，两名犯罪嫌疑人已被抓获，案件正在进一步办理中。
警情通报
在公安机关的警情通报中，两名当事人被称为“犯罪嫌疑人”，而非“违法嫌疑人”，意味着公安机关已经启动刑事诉讼程序，追究两人的刑事责任，至于两名当事人涉嫌什么罪名，警情通报没有进一步披露。
就目前的司法判例看，通过直播平台公开进行色情表演的行为，有的法院认为构成制作、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品牟利罪，也有的法院认为构成组织淫秽表演罪。
一、制作、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品牟利罪案例一：中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初2681号刑事判决书
法院查明，被告人李某在直播平台进行色情淫秽直播表演赚取观众打赏的主播“魅力值”获利。其中被告人李某被取证的1段直播视频，点击率合计32844人次以上。经鉴定，上述1段直播视频属于淫秽物品。
法院认为，被告人李某的行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
案例二：深圳市南山区人民法院（2017）粤0305刑初1074号刑事判决书
法院查明，六名被告人在直播平台进行淫秽表演并传播。
法院认为，六名被告人的行为均构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
案例三：无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213刑初67号刑事判决书
法院查明，被告人李某伙同张某某、王某某以牟利为目的，通过涉案人员赖某、冯某2、王某（均另案处理）控制的“喜力直播”平台，先后2次进行淫秽直播表演，违法所得合计人民币13884.1元。
法院认为，三名被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。
二、组织淫秽表演罪案例四：深圳市南山区人民法院 （2018）粤0305刑初1277号
法院查明，2018年1月6日，被告人杨某在出租屋内，使用QQ号在QQ直播平台直播网络淫秽表演。经查，杨某用来淫秽直播的QQ号码分别有：2********8和3********7，其中QQ号码2*******8观看量是351549次，QQ号码3********7观看量是16274次。经鉴定，上述直播视频属于淫秽物品。
法院认为，被告人杨某构成组织淫秽表演罪。
上述四个判例显示，在直播平台直播淫秽表演的定性，不同的法院可能会有不同的观点，甚至在同一个法院，都存在定性不同的判例。
我们认为，主播通过直播平台直播淫秽表演，既不存在组织他人淫秽表演，也不存在组织观众观看淫秽表演（直播平台上的观众，都是自由进出，不存在主播组织的问题），定组织淫秽表演罪是值得商榷的，至于是否构成制作、传播淫秽物品牟利罪，如果把直播淫秽表演的行为认定为制作、传播淫秽电子信息的行为，那么观看量或者点击量达到一定次数，或者违法所得达到一定数额的，就可以认定为制作、传播淫秽物品牟利罪，但问题是把直播淫秽表演的行为认定为制作、传播淫秽电子信息的行为是否有进一步讨论的空间呢？
第一、直播，是表演行为还是制作、传播行为？制作、传播淫秽物品牟利罪，打击的是与淫秽物品相关的制作、传播行为。在直播中，淫秽表演行为与观看行为系同步进行，只是把传统的“现场面对面表演”换成了“视频面对面表演”，尽管观看者观看的是当事人的淫秽表演视频电子信息，但该行为应被视为表演行为，不应被视为传播淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。
第二、直播的场景之下，是否存在“物品”？传播淫秽物品，是传播固定淫秽信息的某种载体，获取淫秽物品的人可以反复使用。在直播中，淫秽行为不曾以任何形式存储于可以反复使用的载体，尽管观看者观看的实时淫秽表演行为是通过互联网以电子数据形式进行传递的，但是淫秽行为实施结束，就没有其他的载体予以重现，也就是说直播是没有“形成可重复性播放的载体”的，在“物品”不存在的情况下，将直播淫秽表演的行为认定为传播淫秽物品罪牟利罪，有待商榷。
需要提醒的是，在已有判例将直播淫秽表演的行为认定为犯罪的情况下，直播从业者还是要高度警惕制作、传播淫秽物品牟利罪或者组织淫秽表演罪的刑事风险，不要在直播平台上以身试法。
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