作者按：《民法总则》第146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。至此，“通谋虚伪表示”终见于制定法中。尽管在形式上可被视为立法的全新制度供给，但通谋虚伪表示似已久存于司法实践，且无一例外事关法律行为性质认定与效力判断。
在《民法总则》业已施行、民法典编纂风气正隆的当下，正确理解和精准适用前述条款，已成更高层次更为妥当对待意思自治的逻辑必然。兹事体大，民商辛说分专题四期推出笔者系列短文，撷取不同视角的粗浅思考虽鄙陋不堪，亦期同仁大方有以正之，望能引发有效益之思考。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。
长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。
2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。
一、如何区分通谋虚伪表示与隐藏行为
（一）为何要识别通谋虚伪表示
如果我们不是从理论研究严谨的类型化角度出发，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”（以下简称通谋虚伪表示）大体可分为：1.自利型；2.目的违法型（包括害他型，其他目的违法型）；3.便宜考虑型。类型3，比如前文所举例（甲资财雄厚，将某一房产赠与兄弟姐妹中之1人，为免他人不悦徒增烦恼，故订立买卖合同以平口舌）；类型2，其“无效”依据之择取，前文已述；类型1，大都需要进一步挖掘当事人假通谋虚伪表示意欲为何。识别通谋虚伪表示，总体而言，只在类型1、2场合有实证意义。当然，笔者并非否定，就通谋虚伪表示本身，也有其识别的独立价值。
（二）通谋虚伪表示之目的
通谋虚伪表示所以不被认可，重要原因之一就是表示与目的的不同一性。通常所言之通谋虚伪表示，大多出于诈害他人、规避政策等动机，其所欲秘而不宣。通谋虚伪表示必有目的，仅就类型1、2来说，若依得否以违法而直接判断角度，两者又有不同。本文将可作直接判断之“违法目的”，作为狭义上的或者说本文所指之“目的”。
由此带来的问题是，该目的能否被称为隐藏行为？笔者认为，该所谓目的，不能构成隐藏行为，主要理由：1.形式上，通谋虚伪表示与隐藏行为的当事人须为一致，但前述“目的”之“效果”有时与另一当事人无关，但不论如何，其所涉均非仅止于双方当事人；2.本质上，其“目的”并非法律行为。由此，通谋虚伪表示之外，无另外存在的法律行为，则必无隐藏行为。146条2款规定，以虚假的意思表示隐藏的“民事法律行为”的效力，当是此意。
（三）通谋虚伪表示与隐藏行为
隐藏行为是被通谋虚伪表示遮蔽起来的真实法律行为。谈及隐藏行为，须有通谋虚伪表示为基础和前提，反之未必。但仅看到这一点还不够，通谋虚伪表示亦有可能含有“目的”，然基于上述，该“目的”一般来说，还构不成隐藏行为。正确区分两者，某种程度上就是精准理解和识别隐藏行为。
意思表示是真实表达私法效果意思的行为。作为法律事实最主要部分，法律行为是以意思表示为核心要素，并依表示内容发生法律效果的行为。法律行为所在，必有权利义务内容。很多通谋虚伪表示之所以只有目的而无隐藏行为，盖因无他种权利义务关系。此谓他种权利义务关系，性质上常与通谋虚伪表示不同，但也不排除性质相同而具体内容有异的情形。如阴阳价格条款情形，虚构阳条款的目的在于避税，但避税非隐藏行为，隐藏行为乃凝结在真实交易价格条款中之权利义务关系。
隐藏行为，需当事人分别通谋虚伪表示而作出，但在形式上并不必须以书面为之。否则，凡无书面载体者，均将被纳入通谋虚伪表示之目的，进而机械排除隐藏行为存在。而按146条1款，本应拣出并另作效力判断的隐藏行为，就笼统地因通谋虚伪表示而被认定“无效”了。当然，能否认定隐藏行为存在，系于证据法则。
二、通谋虚伪表示之效果
意思表示系法律行为核心要素，而按双层六阶段理论，意思表示是用于创设法律行为的中介工具[1]，不论如何，其非法律行为之同义语。意思表示的最终效果，是使法律行为成立，或者说意思表示的效果在于打开上升至法律行为层的通道。任何一个法律行为都应基于有“效果”的意思表示而成立，此后，才有法律行为进阶判断的基础。如前文揭，参考法例中，通谋虚伪表示条款被安放在“意思表示”节，通例表达为“其意思表示无效”。146条1款处在“民事法律行为效力”节，并言“民事法律行为无效”，该内涵外延及位置安排均极具研究价值。本文不涉该“表述及安置差异”，究应引发何种思考。回到《民法总则》，按134条1款，意思表示一致是多方法律行为成立的一般要件。由此，无意思表示情形中的通谋虚伪表示，至少不应不加区分地导致民事法律行为无效的后果。虽如此，因146条1款径作“民事法律行为无效”之规定，笔者《通谋虚伪表示之“无效”》文中，才有“故适用146条1款时，表述为‘无效’也是应被接受和理所应当的”的观点。
遵前文思路，因通谋虚伪表示非为意思表示，法律行为成立要件不具备，双方皆不得主张相应法律行为成立之效果。这在逻辑上不难理解，但在实务中如何把握，也需明确。
笔者以为，准确分析“谁和谁通谋虚伪表示了什么”，至关重要。
（一）名为买卖实为借贷。买卖为通谋虚伪表示，融资为隐藏行为。一种观点认为，买卖关系中虚假的是交货义务，但付款义务是真实的，由此，准确地说，交货义务才是虚伪表示。在融资面，“买方付款”当然体现了当事人的“真实意思”，但该笔款项具有双重属性：在买卖中，为“购货款”；在借贷中，为出借资金。按《民间借贷解释》第10条，企业之间借贷，除当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定，为诺成性。出借资金未按约交付，借款人自可为相应请求。但就买卖关系，因双方并无意思表示，故不成立。所以，借款人只有依据借贷关系，才有可能实现其要求对方交付“出借资金”的目的，而不是通过买卖合同主张向对方支付“货款”。同理，如出借人以相对方未供货，并依买卖合同要求返还预付货款，亦因买卖合同不成立、借贷关系成立而或致败诉（借期未至）。
由此，即便通谋虚伪表示中一方“义务”实质上亦为隐藏行为中之义务，但并不能说前者就有合同上或者法律上的根据。
（二）阴阳条款的买卖合同。构成通谋虚伪表示的原则上仅为价格条款，当事人不得主张虚假价格条款之利益。然包含虚假价格条款的阳合同并不必然都是通谋虚伪表示，其他内容如与含真实价格条款的阴合同不一致，即属事实查明和证据判断问题，当然，阴合同的其他内容往往占据某种“优越地位”，反对主张之人推翻其中约定之约束力，总体上会比较困难。实践中，确已有当事人在阳合同中于价格条款之外的其他内容上，对阴合同相应部分作出修改。此外，对阳合同中约定的阴合同未尽事宜部分，其约束力原则上亦应予以认定。
据上，对当事人不具有约束力的通谋虚伪表示到底及于何者，切忌失之简单。既然是在意思表示领域展开评判和甄别，细致是应有的态度。
（三）限缩146条1款作用域的意义
《通谋虚伪表示之“无效”》一文中，笔者无意质疑146条1款所处位置、所采表述之妥当性。立足该条在法律行为效力体系内，尤其是与周边条款如何协调配合层面，笔者意在寻找出一条找法的路径，并期通过该条款作用域之限缩，以实现效力评价规范的有序和安定。笔者观点，在判断通谋虚伪表示对当事人效果时，或许也有其价值。在“害他型”通谋虚伪表示案件中，常见的是，合法权益受损害方提出主张的情形。但实践中，也有不少纠纷是“恶意串通”双方之间内斗而生，比如，一方以假为真，该方通常为帮助对方实现“害他”目的之人。此时，究竟是援引《民法总则》154条好，还是援引146条1款好，颇值研究。从结果看，引用154条当然可得出同一结论，但法条寻找也应坚持“近因原则”和“便利原则”。笔者前文指出：“关键是把握否定评价的核心关切在哪里，如果侧重于‘违法性’，而非‘无真实意思表示’上，尽量不要轻易启动146条1款”。反观前述情形，以假为真一方不应被支持的法律依据，似以146条1款更为“近因”和“便利”。毕竟，在双方以通谋虚伪表示手段，恶意串通损害他人合法权益之事实尚未经生效裁判确定时，于当事人之间所生前述争议中（而非受损害之他人为主张），径以154条为依据作“无效”认定，通常不甚顺畅，此其一；其二，视野放大之后，我们还会发现，如将“害他型”通谋虚伪表示（亦即154条“恶意串通”情形）交由146条1款，在举证责任角度也会存在差异。154条情形，因属绝对无效，故裁判机关有权主动审查；在合法权益受损之人为主张时，其亦会承担证明责任。但在笔者所谓“通谋虚伪表示”情形下，对“通谋虚伪表示”之事实，举证责任显然只在主张“通谋虚伪”当事人中之一方。若笔者对146条1款所称“无效”之理解不正确，就应看到在其“无效”中，证明负担的复杂性。
三、隐藏行为内容之判断
作为当事人通谋虚伪表示掩盖之真实意思，隐藏行为内容的判断时同样不能过于草率。隐藏行为的权利义务仍应在通谋虚伪表示的当事人之间，这一点在存有多方当事人抑或主从法律关系场合中，尤值关注。试举一例：
甲公司非法侵占乙银行一笔资金并无力返还，乙银行将该款做挂账处理。为挽回损失，乙银行与甲公司商定补办贷款手续，并要求甲公司另行提供担保。后为满足贷款审查需要，乙银行与甲公司、丙公司订立贷款合同（乙银行在形式上发放同数额贷款，当日即“暗中”收回），丙公司提供连带责任保证。后甲公司仍未还款，乙银行起诉，另一诉请为丙公司承担连带责任[2]。
例中，当事人约定丙公司为甲公司“贷款”偿还义务提供连带保证责任属通谋虚伪表示，如乙银行仅依据保证主张丙公司承担“连带保证责任”，并无依据。然而，“贷款债权”不存在、保证责任毛将焉附，系法律赋予通常情形下保证人之利益，如保证人明知，固亦不便使其承担“债权”之“保证责任”，但其能否享受通常情形下保证人所能获得之全部消极利益呢？此中，似不应简单认定丙公司随即免除一切义务，关键还要看乙银行与丙公司之间有无隐藏行为，这是一个事实判断问题。判断的结果无非有二：1.仅为通过“贷款”审查需要，亦即，“保证责任”之“附具”就是止于帮助“主债权债务”双方实现其目的；2.另有隐藏行为，如为甲公司原债务承担连带责任。如为后者，依据其效力判断的不同情形，丙公司相应责任乃生。可见，准确分析“谁和谁隐藏了什么”，至关重要。
由是以观，通谋虚伪表示之认定，很多时候是非终局的，特别是“自利型”通谋虚伪表示，对其中隐藏行为的甄选，往往是对当事人真实意思表示最大限度的尊重。这似应被看作，启动高成本解释机器所应产出的效益。不过，应当注意的是，另有隐藏行为结论的得出，在事实及证据供给角度，应有更高要求，否则，极易引致“为追求真意而强加真意”，虽然这在认定“通谋虚伪表示”过程中也应格外注意，但因意思表示领域的判断作业，极易发生偏差，故每递进一层，慎重也应更多一倍。这在相对复杂的商事交易安排中，尤为明显。
注释：
[1] 本文在表述上仍采“核心要素”，后论参见张芸《单方法律行为理论基础的重构与阐释》，载《清华法学》2017年第4期。笔者以为，“双层六阶段理论”似更契合《民法总则》133条-民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为-之文义。
[2] 案情设计参考《最高人民法院公报》1997年第4期，为讨论便利，笔者作一定改造。
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