近日，北京市高级人民法院（下称北京高院）对新平衡运动鞋公司（下称新平衡公司）等与江西新百伦领跑体育用品有限公司（下称新百伦领跑公司）间的“N及图”商标不予注册复审行政纠纷案作出二审判决。
据了解，上诉人国家知识产权局、新平衡公司因不服北京知识产权法院作出的（2018）京73行初6066号行政判决，向北京高院提起上诉。
该案中，一审查明，2014年3月19日，新百伦领跑公司申请在第25类“婴儿全套衣；游泳衣；防水服；戏装；帽子（头戴）；领带；袜；足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”商品上申请注册第14206628号“N及图”商标（下称诉争商标，见下图1）。
图1
此外，2005年9月15日，新百伦领跑公司曾申请注册第4897840号“N及图”商标（下称第4897840号商标，见下图2），经核准注册在第25类的“鞋；服装；运动鞋”等商品上。
图2
1981年10月17日，新平衡公司在第25类“鞋”商品上申请注册了第175151号“N及图”商标（下称引证商标一，见下图3）。
图3
2004年7月15日，新平衡公司在第25类“男士服装；女士服装；儿童服装；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；戏装；体操鞋；帽；手套（服装）；围巾；服装带（衣服）；服装绶带”商品上申请注册第4170999号“N”商标（下称引证商标二，见下图4），该商标初审公告日期为2014年6月6日。
图4
2007年3月14日，新平衡公司在第25类“运动鞋”商品上申请注册第5942394号“N”商标（下称引证商标三，见下图5）。
图5
以上三件引证商标均处于商标专用权期限内。
2015年4月23日，因认为诉争商标与引证商标一、二、三构成近似，侵犯了新平衡公司在第25类商品上享有的在先商标权，诉争商标复制、摹仿了新平衡公司世界知名并已经在中国注册的商标，违背诚实信用原则，误导公众，极有可能损害新平衡公司的合法权益，新平衡公司针对诉争商标的注册提出异议，主张诉争商标不应获准注册。
2016年12月8日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）作出（2016）商标异字第44204号《第14206628号“N及图”商标在部分商品上不予注册的决定》（下称第44204号决定），认为：第一，诉争商标的指定使用商品与引证商标一、二，以及第4308423号“N SHOP及图”商标（下称第4308423号商标）核定使用的商品在功能、用途方面相同或相近，属于类似商品，但商标图形的整体外观区别明显，可不判为近似商标，因此诉争商标与引证商标一、二及第4308423号商标不构成近似商标；第二，诉争商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品在功能、用途方面相同或相近，属于类似商品，且双方商标在构图要素、整体外观方面相近，双方商标应判为近似商标，如予并存易造成消费者的混淆误认。综上，商标局决定对诉争商标在“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。
商标局作出第44204号决定后，新百伦领跑公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）申请复审。2018年4月23日，商标评审委员会作出商评字（2018）第68194号《关于第14206628号“N及图”商标不予注册复审决定书》（下称被诉决定），认为诉争商标与引证商标一、二、三的显著识别部分均为字母“N”，在呼叫、文字构成、整体视觉印象等方面相近，已构成近似标志。诉争商标指定使用的“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”商品与引证商标一、二、三核定使用的“鞋；体操鞋；运动鞋”商品属于类似商品。诉争商标若与引证商标一、二、三在上述同一种或类似商品上共存于市场，易使相关公众认为两者来源于同一主体，或者其提供者之间具有特定联系，从而产生误认、误购。因此，诉争商标与引证商标一、二、三已构成2013年商标法第三十条或第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；新百伦领跑公司提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传及使用已具有较高知名度，进而可使相关公众将诉争商标与各引证商标在同一种或类似商品上相区分；新百伦领跑公司其他商标的注册情况与诉争商标的注册缺乏关联性，对其提出诉争商标是其在先商标延续注册的主张不予支持，其列举的其他商标获准注册的实例，因具体情形不同，不能成为诉争商标被核准注册的当然依据；诉争商标既不属于2013年商标法第十条第一款第八项规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志，也无证据证明诉争商标的注册系新百伦领跑公司采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请文件等欺骗手段，或是以其他不正当手段申请注册的，诉争商标的注册未构成2013年商标法第四十四条第一款之情形。综上，商标评审委员会决定：诉争商标不予核准注册。
一审撤销被诉决定
新百伦领跑公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审中，针对被诉决定，新百伦领跑公司主张，商标局仅在“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”上对诉争商标不予注册，但被诉决定却表述为对全部商品不予注册，属于程序违法。国家知识产权局称，被诉决定的事实描述及法律评述部分已经写明了被诉决定的评审范围仅针对商标局不予核准的“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”商品，主文部分的实际含义为“对被异议商标在复审商品上不予核准注册”。新平衡公司认为，商标局的不予注册决定结论错误，被诉决定对诉争商标在所有商品上不予核准注册是对该错误结论的纠正，符合法律规定，即使存在程序不当，法院亦应坚持不告不理的原则，不应对该程序问题进行审查。
经审理，北京知识产权法院认为，商标局已经核准了诉争商标在除“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”以外商品上的注册申请，但被诉决定主文表述的含义为在全部指定使用的商品类别上对诉争商标不予注册，突破了商标局的结论，违反了2013年商标法第三十五条第二款的规定。行政决定的主文体现了行政行为的内容和效力，即使被诉决定的主文系表述不当而非审查错误，但亦对当事人的权利产生了实际影响，据此认定被诉决定程序不当，应予撤销。
此外，北京知识产权法院还认为，除上述程序问题外，被诉决定还存在以下程序瑕疵：
第一，商标局决定对诉争商标在“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”商品上不予注册的理由是，诉争商标与引证商标三构成2013年商标法第三十条所指的近似商标，并已认定引证商标一、二与诉争商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。在新百伦领跑公司申请发起的复审程序中，商标评审委员会应围绕诉争商标与引证商标三是否构成2013年商标法第三十条所指的近似商标进行评审，但其却突破了该内容，在未询问新百伦领跑公司意见的情况下，重新对诉争商标是否与引证商标一、二构成2013年商标法第三十条或第三十一条所指的近似商标进行审查，并最终认定诉争商标与引证商标一、二构成近似商标，存在程序不当。
第二，在复审程序中，新平衡公司补充提交了证据，但商标评审委员会未将该补充证据向新百伦领跑公司送达，违反了法定程序。国家知识产权局有关证据不对评审结论产生实质性影响的情况下无需送达的抗辩意见，于法无据，不予采纳。
第三，根据2013年商标法第三十五条之规定，原异议人无权提起不予注册复审申请，可以在复审程序中提出意见，但该意见本质上是对被异议人申请复审理由的答辩。新平衡公司在复审程序中虽然提出了诉争商标违反2013年商标法第十条第一款第八项、第四十四条第一款的理由，但因该理由在原异议阶段未提出，故在评审阶段应不予审查。商标评审委员会仍依据上述条款对诉争商标进行了审查，且未通知新百伦领跑公司就该问题发表意见，亦属程序不当。
关于诉争商标与引证商标三是否构成近似的问题，由于引证商标三系大写斜体的英文字母“N”，该标志本身的显著性较低，且新百伦领跑公司在先注册了第4897840号“N及图”商标，该商标与诉争商标的标志较为近似，核定使用的商品类别亦相近，故国家知识产权局在重新作出决定时，应在进一步查清事实的基础上，结合新百伦领跑公司在本案中补充提交的证据，对上述因素予以考虑。
基于上述理由，北京知识产权法院判决撤销商标评审委员会作出的被诉决定，判令国家知识产权局就新百伦领跑公司针对诉争商标提起的不予注册复审重新作出决定。
二审撤销一审判决
一审判决作出后，国家知识产权局和新平衡公司均不服，向北京高院提起上诉。
国家知识产权局请求撤销一审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：第一，被诉决定在查明事实部分已经写明，新百伦领跑公司不服商标局部分商品不予注册决定提出复审。根据2013年商标法第三十五条的规定，本案的复审商品范围应为“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”。而且，被诉决定的焦点问题中也明确审查的范围仅针对诉争商标指定使用的“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”商品。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（下称商标法实施条例）第二十八条的规定，2013年商标法第三十五条第三款和第三十六条第一款所称不予注册决定，包括在部分指定商品上不予注册决定。因此，被诉决定的审查范围和主文内容表述正确，并未突破商标局的结论，亦未对当事人的权利产生实际影响。一审判决相关认定缺乏事实和法律依据，应予纠正。第二，根据商标法实施条例第五十三条的规定，商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。不予注册复审程序是对商标局作出的不予注册决定行为合法性进行审查，商标评审委员会针对新平衡公司在异议阶段提出的全部异议理由进行审查并无不当。而且，新平衡公司在复审意见书中已经明确提出诉争商标的注册违反2013年商标法第十条第一款第八项、第四十四条第一款规定的内容，被诉决定对此予以审理并无不当。新平衡公司在复审程序中补充提交的证据未对案件审理结果产生实质影响，且被诉决定对该未经质证的证据亦未采信。因此，被诉决定程序并无不当。
新平衡公司请求撤销一审判决，其主要上诉理由是：引证商标三具有很高知名度和很强显著性，诉争商标与引证商标三的标志本身构成近似。新百伦领跑公司有关延伸注册的主张不成立，且其在使用诉争商标时存在主观恶意，已经造成消费者的实际混淆误认，诉争商标与引证商标三应被认定为近似商标。一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予撤销。
根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
经审理，北京高院认为，本案中，诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标属于商标局第44204号决定审查的内容，故商标评审委员会在复审案件中有权对该内容进行审理，但应给予新百伦领跑公司充分陈述意见的权利。现商标评审委员会在未给予新百伦领跑公司陈述意见机会的情况下，对此予以审理并作出不同于商标局的认定确有不当之处。同时，即使商标评审委员会有关其有权基于新平衡公司意见书对2013年商标法第十条第一款第八项、第四十四条第一款进行评审的上诉理由成立，但其未给新百伦领跑公司陈述意见的机会，同样存在不当之处。
《商标评审规则》第二十三条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料副本送达给对方当事人。商标评审委员会未将新平衡公司在复审阶段补充提交的证据送达新百伦领跑公司确实有违上述规定，一审法院就此所作认定并无不当。
虽然被诉决定主文“被异议商标不予核准注册”表面含义为诉争商标在所有指定商品上均不予核准注册，但由于被诉决定在查明部分已经明确复审商品的范围为“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”，且在论述时也仅就诉争商标在“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”商品上与引证商标一、二、三是否构成同一种或类似商品上的近似商标进行了评述，故结合被诉决定上下文能够确定主文的真正含义是指诉争商标在复审商品“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”上不予核准注册。被诉决定的主文表述虽不甚准确，但并不会导致与商标局第44204号决定相冲突的结果。
针对被诉决定中存在的多列引证商标、未保障新百伦领跑公司的陈述权利、未按规定送达证据，以及主文表述不准确的问题，如果上述程序问题均不会对当事人权利产生实质性影响，从商标授权确权审查的公平和效率因素考虑，仍可不撤销被诉决定。判断上述程序问题是否会对当事人权利产生实质性影响，则需对诉争商标是否构成2013年商标法规定的近似商标进行审查。考虑到一审法院仅对诉争商标与引证商标三是否构成2013年商标法第三十条规定的近似商标进行了审理，故北京高院亦仅对此进行审理，并在此基础上决定是否撤销被诉决定。
此外，北京高院还认为，本案中，诉争商标由大写字母“N”及多个五角星组合而成，多个五角星构成字母“N”的背景，其主要识别部分仍为“N”。引证商标三为单独的大写字母“N”，与诉争商标的主要识别部分相同。当诉争商标与引证商标三同时使用在相同或类似商品上时，相关公众容易将其误认为是同一商品提供者提供的系列商标或者其提供者之间存在某种关联关系，进而产生商品来源的混淆误认。
在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经足以和引证商标三相区分，不会导致混淆误认的后果。同时，商标评审采取个案审查原则，新百伦领跑公司在先获准注册第4897840号商标的事实，并非本案诉争商标亦应获准注册的当然依据。在案证据也不能证明诉争商标是对第4897840号商标的延续注册。
综上，被诉决定有关诉争商标在“足球鞋；鞋（脚上的穿着物）”上与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上近似商标的结论是正确的。在此基础上，被诉决定主文表述不准确等程序问题，均未对新百伦领跑公司的实体权益造成影响。一审判决在综合考虑被诉决定存在程序问题的基础上撤销被诉决定，虽然并未违反法定程序，但由于被诉决定的结论正确，若以程序问题而被撤销将导致循环诉讼，浪费行政和司法资源，不利于从根本上解决纠纷。因此，北京高院综合考虑公平和效率因素，不再判决撤销被诉决定，但对被诉决定存在的程序问题予以指出。
基于以上理由，北京高院二审判决撤销北京知识产权法院作出的一审判决，驳回新百伦领跑公司的诉讼请求。
记者了解到，新平衡公司作为国际知名品牌，进入中国市场后，其知识产权之路颇为曲折。该案并不是其涉及的第一场商标纠纷，此前，新平衡公司还曾卷入“百伦”商标案、“新百伦”商标案、“N”商标案等多起案件。（吕可珂）
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