关于劳动法全部知识（超级全面的维护劳动权利的方法）

争议情形1：

张三看到甲公司的招聘公告后到甲公司应聘，甲公司却以张三是男性、个子矮、长得丑、已婚等为由不予录用，张三很受伤很难过。张三该怎么办？

解决方法：

对于甲公司的这种就业歧视行为，张三在难过之余，可向劳动行政部门投诉或举报，还可以向人民法院提起诉讼，请求甲公司支付支付就业歧视损害赔偿金××元，赔偿金额一般由人民法院在张三主张的金额范围酌情裁判。

注：根据法律法规的规定，用人单位在招聘录用时，不得实施民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身高、身份、地域、婚姻状况、身体状况等就业歧视行为。

争议情形2：

张三看到甲公司的招聘公告后到甲公司应聘，双方一见钟情、一拍即合，伯乐遇到千里马，便签订了在某个时间订立劳动合同的协议，张三为此辞掉了原来的工作，甲公司为此解雇了张三拟入职岗位的原工作人员。但后来，张三或甲公司的某一方“放鸽子”，或者张三对甲公司说：“我不来你们公司了”，或者甲公司对张三说““我们不要你了”。张三或甲公司该怎么办？

解决方法：

争议情形3：

张三入职甲公司工作第二天，尚未签订劳动合同，在工作中受伤，向工伤认定行政部门申请工伤认定，但甲公司主张双方之间不存在劳动关系。张三该怎么办？

解决方法：

对于此类双方就是否构成劳动关系、劳动关系的存续期间等问题意见不一致的争议，工伤认定行政部门对劳动关系问题无法认定的，张三可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果（包括仲裁不予受理）不服的依法提起诉讼，请求劳动争议仲裁机构或人民法院确认双方之间存在劳动关系，诉求提法为：请求确认张三与甲公司之间于××××年××月××日（劳动关系建立时间）至××××年××月××日（劳动关系结束时间）期间存在劳动关系。

如果劳动争议仲裁委员确认双方之间存在劳动关系，用人单位不服，则可以提起诉讼请求，人民法院确认××（用人单位）与××（劳动者）之间不存在劳动关系。

注：构成劳动关系，需要同时具备下列情形：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。当双方就是否构成劳动关系问题产生争议时，应主要围绕上述方面提出相关主张并加以证明。

争议情形4：

甲公司招用张三时，未如实告知张三工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及张三要求了解的其他情况，给张三造成了损害；或张三在求职应聘及入职过程中未如实向甲公司说明与劳动合同直接相关的基本情况，给甲公司造成损害。张三或甲公司该怎么办？

解决方法：

对于此种在招聘录用过程中侵害对方知情权的行为，无过错或受损害一方可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服时提起诉讼，请求确认劳动合同无效或部分无效；造成损害的，可一并或另行主张损害赔偿，赔偿金额根据实际损失情况确定。

争议情形5：

甲公司招用张三时，扣押张三的居民身份证和其他证件，或者要求张三提供担保、以其他名义向张三收取财物。张三该怎么办？

解决方法：

甲公司的此种违法行为，尚未给张三造成除收取的财物本身之外的损害的，张三可向劳动保障行政部门投诉，要求甲公司返还；如果造成了除收取的财物本身之外的其他损害的，张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司承担损害损害责任，赔偿金额根据具体损失情况确定。

争议情形6：

张三入职甲公司，第一个月内，经甲公司书面通知后，张三拒绝与甲公司订立书面劳动合同。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司应当书面通知张三终止劳动关系，且无需向张三支付经济补偿，但是应当依法向张三支付其实际工作时间的劳动报酬。注意，是“应当”终止劳动关系，如果不终止，用工超过一个月，即便是因为张三拒绝订立书面劳动合同，司法实务中一般还是会裁判由甲公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资。

争议情形7：

张三入职甲公司超过一个月后（不满一年），甲公司要求与张三订立书面劳动合同，但张三拒绝订立。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司应当书面通知张三终止劳动关系，但应当依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿，同时应当支付自用工之日起满一个月的次日至要求补订书面劳动合同的前一日的未签订书面劳动合同的二倍工资。

注：解除或终止劳动关系的经济补偿=劳动者解除或终止劳动合同前12个月的平均工资×按工作年限折算的应当补偿的月数。

（1）解除或终止劳动合同的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

（2）解除或终止劳动合同的经济补偿的计算基数的上限，为用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍。

（3）经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

（4）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

（5）劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算；劳动合同法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

（6）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，则把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：a.劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；b.用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；c.因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；d.用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；e.其他合理情形。

后文涉及到解除或终止劳动关系的经济补偿的，均按上述方法计算。

争议情形8：

张三到甲公司工作，但入职一个月后，甲公司依然不与张三订立签订书面劳动合同。张三该怎么办？

解决办法：

张三可依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求甲公司支付××××年××月××日（用工之日起满一个月的次日）至××××年××月××日（补订书面劳动合同或终止劳动关系的前一日，或自用工之日起满一年的前一日）期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额××元。该二倍工资差额为应订立而未订立书面劳动合同期间应得工资相加之和，不足一个月的部分，按“当月应得工资÷21.75×实际工作天数”计算。

注意：未订立书面劳动合同的二倍工资差额最长支付11个月，且自用工满一年的次日起，因受申请仲裁时效的影响，当用人单位提出时效抗辩时，劳动者越晚主张，所能获得的二倍工资越少。另外，自用工之日起满一年仍未订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；该视为已订立无固定期限劳动合同期间内，司法实务中一般不支持二倍工资。

争议情形9：

甲公司与张三订立书面劳动合同，但其提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同的必备条款。张三该怎么办？

解决办法：

张三者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令甲公司改正；如果因劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同的必备条款给张三造成其他损害的，张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司承担损害赔偿责任，赔偿金额根据具体损失情况确定。

注：劳动合同法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款:（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

争议情形10：

甲公司与张三违法约定了试用期。张三该怎么办？

解决办法：

违法约定的试用期尚未履行的，张三可以劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，张三可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。例如，甲公司与张三第二次约定试用期2个月并已履行，试用期满后的月工资为6000元，因法律法规规定同一用人单位与同一劳动者只可约定一次试用期，则第二次约定的2个月试用期属违法约定的试用期，甲公司应支付违法约定试用期的赔偿金12000元（6000元/月×2个月）；又如，劳动合同期限为1年，约定试用期4个月并已履行，试用期满后月工资标准为6000元，因法律法规规定劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月，则超出法定试用期期间上限的2个月属违法约定的试用期，甲公司应支付违法约定试用期的赔偿金12000元（6000元/月×2个月）。

注：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（哪怕是劳动者时从该单位离职多年后在此入职）；劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。违反上述规定的，即属于违法约定试用期。

争议情形11：

甲公司与张三约定的试用期工资低于法定标准。张三或甲公司该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动行政部门投诉，或申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司补足××××年××月××日至××××年××月××日试用期期间的工资差额××元。该工资差额=甲公司相同岗位最低档工资的80%与劳动合同约定工资的80%中取低者（如果低于用人单位所在地的最低工资标准则用最低工资）-实际支付的试用期工资。例如，劳动合同约定试用期内每月工资8000元，试用期满后月工资标准为18000元，本单位相同岗位最低档工资为15000元/月，则试用期内的月工资差额为15000元×80%-8000元=4000元。

注：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

争议情形12：

甲公司与张三订立书面劳动合同后，未将合同文本交付给张三。张三该怎么办？

解决办法：

张三者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令甲公司改正；（注：此种情况最好不申请劳动仲裁、提起诉讼要求甲公司加付劳动合同文本，仲裁或诉讼的处理周期较长，且此种诉求即便得到了支持，可执行性也是一个问题。）如果因未交付劳动合同文本给张三造成其他损害的，张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司承担损害赔偿责任，赔偿金额根据具体损失情况确定。

争议情形13：

张三或者甲公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；或者劳动合同违反法律、行政法规强制性规定；或甲公司提供的劳动合同中免除自己的法定责任、排除张三权利。张三或甲公司该怎么办？

解决办法：

张三或甲公司可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼（一般由无过错的一方申请或提起），请求确认双方签订的劳动合同无效或部分无效；如果因劳动合同无效给无过错的一方造成了损失，无过错的一方还可以请求有过错的一方支付因劳动合同无效或部分无效而造成的损失××元。

争议情形14：

在试用期内，甲公司违法解除了与张三之间的劳动关系。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

注：在试用期内，除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的，一是要注意明确了录用条件；二是要注意在约定的试用期满前作出解除决定和行为，试用期届满后不宜以不符合录用条件为由解除，且如果约定的试用期超过法定的试用期上限，亦不能在上限期间之外解除；三是要注意将劳动者的工作能力、表现、实绩等情形以及形成的工作记录与约定的录用条件对照，二者相一致的方可解除。

争议情形15：

甲公司与张三签订了培训及服务期协议，但张三事后发现，甲公司并未为其提供专项培训费用进行专业技术培训；或者提供的是法定的甲公司应当履行的培训义务。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求确认与甲公司之间签订的培训及服务期协议无效。

争议情形16：

甲公司与张三签订了合法有效的培训及服务期协议，但服务期未满，张三解除双方之间的劳动关系；或者在服务期内，因张三存在“严重违反甲公司的规章制度”“严重失职，营私舞弊，给甲公司造成重大损害”“同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲公司的工作任务造成严重影响，或者经甲公司提出，拒不改正”“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”“被依法追究刑事责任”的情形之一，导致双方之间的劳动关系解除。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求张三支付违反服务期协议的违约金××元。违约金金额按照双方的约定确定，但违约金的数额不得超过甲公司提供的培训费用，且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。例如，甲公司提供10万元培训费用为张三进行专业技术培训，与张三约定服务期5年，约定张三违反服务期约定的违约金为10万元，如果张三为甲公司服务4年后因自身原因解除劳动合同，那么，张三应承担的违约金为2万元[10万元×（5年-4年）÷5年）]。

争议情形17：

张三与甲公司签订了竞业限制协议，但事后发现竞业限制的部分内容违反法律法规的规定。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求确认竞业限制协议无效或部分无效。

注：竞业限制的约定对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制期限最长为2年，超过该期限的约定无效；竞业限制经济补偿应当在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付，双方约定在职期间支付的工资中包含竞业限制经济补偿是无效的。

争议情形18：

甲公司与张三签订了合法有效的竞业限制协议，但张三违反了违反竞业限制约定，到与甲公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求张三支付违反竞业限制协议的违约金（未约定违约金的情况下可要求张三赔偿损失），并要求张三继续履行竞业限制协议。如果约定的违约金过分低于甲公司的实际损失，甲公司可请求劳动争议仲裁机构或人民法院予以调整；如果约定的违约金过分高于甲公司的实际损失，张三可以请求劳动争议仲裁机构或人民法院予以调整。

争议情形19：

甲公司与张三签订了竞业限制协议，张三从甲公司离职后，履行了竞业限制协议，但甲公司未支付竞业限制经济补偿。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付竞业限制的经济补偿××元。竞业限制经济补偿=竞业限制月经济补偿标准×履行竞业限制的期限（月）。如果双方未明确竞业限制经济补偿标准或约定不明的，张三可以主张按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%（低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准）计算。

另外，如果劳动合同解除或者终止后因甲公司的原因导致三个月未支付经济补偿，张三在主张竞业限制经济补偿的同时，还可以向劳动争议仲裁机构或人民法院请求解除竞业限制协议。

争议情形20：

甲公司与张三签订了竞业限制协议，张三离职后，甲公司按月支付竞业限制经济补偿，履行一段时间后，甲公司认为没必要再履行竞业限制协议，从而与张三协商解除竞业限制协议，但张三不同意，要求双方均继续履行竞业限制协议。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求解除与张三之间的竞业限制协议。

但此时，张三有权要求甲公司额外支付三个月的竞业限制经济补偿。

争议情形21：

甲公司与张三签订的劳动合同中，约定了除违反服务期协议的违约金、违反竞业限制协议的违约金之外的其他性质的违约金，并从张三的工资中扣取了该违约金。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求该违约金协议无效，要求甲公司返还扣取的违约金。

争议情形22：

甲公司与张三签订了保密协议，或在劳动合同约定了保密事项，但张三违反了保密协议约定，给甲公司造成经济损失。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求张三赔偿因违反保密协议（或劳动合同中约定的保密事项）而造成的经济损失××元。赔偿金额根据用人单位的实际损失情况确定，包括因调查侵权行为所支付的合理费用；难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

注：如果甲公司未与张三约定保密协议、竞业限制协议，张三侵犯甲公司的商业秘密的，则双方之间的争议不属于劳动争议，甲公司可直接起诉要求张三赔偿侵犯商业秘密的损失。

争议情形23：

张三在甲公司工作期间，乙公司基于某种利益也招用了张三，给甲公司造成了损失。甲公司该怎么办？

解决办法：

对于乙公司此种招用与甲公司尚未解除或者终止劳动合同的劳动者张三，给自身造成损害的行为，甲公司可以以乙公司和张三为共同被申请人或共同被告，申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求乙公司与张三承担连带赔偿责任。甲公司的损失范围主要包括对生产、经营和工作造成的直接经济损失，以及因乙公司获取商业秘密给甲公司造成的经济损失等。根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的规定，乙公司的连带赔偿的份额应不低于对甲公司造成经济损失总额的70％。

争议情形24：

张三与甲公司的劳动合同在履行期间，甲公司单方变更了劳动合同，比如单方调整张三的工作岗位、降低张三的工资标准、变更张三的工作地点和工作时间等。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求判令双方继续履行原劳动合同，并主张由甲公司赔偿违反变更劳动合同期间所受到的损失，比如降低工资标准后的工资差额。（注：此种情况下劳动者最好不要单方解除劳动合同。）

注：劳动合同法第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”根据该条规定，变更劳动合同应当经双方协商一致，且应当采用书面形式。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据该司法解释，变更劳动合同可以采用口头形式，但前提是双方协商一致且履行超过一个月，如果履行未超过一个月，通过口头方式变更的劳动合同不产生变更的效力。

另外，要注意用人单位单方变更劳动合同与用人单位行使用工管理自主权的区分。根据就业促进法第八条的规定，用人单位依法享有自主用人的权利，但同时用人单位应当依照依法保障劳动者的合法权益，即自主用人权不得滥用。司法实务中，对于用人单位的调整劳动者工作岗位的行为，一般有以下要求：(1)符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定;(2)符合用人单位生产经营的客观需要;(3)调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当;(4)调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性;(5)不违反法律法规的规定。用人单位主张调整劳动者工作岗位合法，应承担举证证明责任。

争议情形25：

甲公司未及时足额支付张三的工资，张三该怎么办？

解决办法：

对于甲公司未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的的行为，张三可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令甲公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向张三加付赔偿金。张三也可以直接申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司依法支付工资，但主张加付赔偿金的，不宜直接申请仲裁或提起诉讼，而应先向劳动行政部门投诉。

另外，甲公司拖欠或者未足额支付劳动报酬的，张三可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。但如果申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，即申请支付令失败的，张三不可直接提起诉讼，而应先行申请劳动争议仲裁。

在计算相关工资时，注意以下的计算公式：（1）月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天/月。（2）日工资=月工资收入÷月计薪天数（21.75天/月）。（3）小时工资=月工资收入÷月计薪天数（21.75天/月）÷8小时。（4）计时工资=工资标准×应支付工资的期间。（工资标准依据双方的约定以及法律法规的规定确定。）（5）计件工资＝计件单价×计件数量。（具体根据实行的超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等计件方式，以及双方约定的具体计算方法确定）（6）提成工资＝提成基数×提成系数。（7）奖金、津贴和补贴、特殊情况下支付的工资：根据双方的约定、用人单位规章制度的规定、法律法规的规定确定。

注：关于工资，要注意以下方面的问题，进而判断用人单位有无相关违法行为：

（1）根据我国劳动法第四十六条的规定，实行同工同酬是我国工资分配应当遵循的原则之一，但“同工”并非仅指相同岗位，从事相同工作，还要求付出等量劳动且取得相同劳绩；另根据劳动合同法第六十三条的规定，劳务派遣中，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

（2）根据劳动法条第四十七条的规定，用人单位享有工资分配自主权，有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，包括自主决定工资构成、工资标准、工资形式、工资增长机制等。但该自主权不可滥用，应遵守劳动合同、集体合同的约定，还应按自身的规章制度执行，不得随意调整、降低劳动者的工资。在工资支付争议中，工资分配自主权可以作为用人单位的抗辩理由之一，而劳动者主张用人单位应支付相关工资的，应证明依据双方的既成约定、法律法规或用人单位规章制度的规定用人单位应当支付，从而排出用人单位的工资分配自主权的适用。特别是在奖金问题上，劳动者要注意积极主动收集、留存相关证据，以能初步证明自己享有获得奖金的权利。

（3）工资总额是指单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资共六个部分组成。

（4）劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位支付的工资不得低于当地最低工资标准。

（5）最低工资一般包括基本工资和奖金、津贴、补贴，但不包括：延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。劳动者的工资在剔除个人应当承担的社会保险费用、住房公积金等费用后低于最低工资的，是合法的。

（6）患病或非因工负伤的医疗期工资（病假工资），有约定的按约定，没约定不得低于最低工资的80%。

（7）劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

（8）劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。

（9）工资应当以货币形式支付，不得以实物及有价证券替代货币支付；而且应当以法定货币支付，我国的法定货币是人民币（在我国香港地区和澳门地区的法定货币分别是港币和澳门币），故以其他货币支付工资也是不合法的。

（10）最长工资支付周期为一个月，也就是说，工资至少每月支付一次，即便实行年薪制、提成制、计件工资制等工资制度的，也应当每月支付一次工资。实行非全日制用工的，劳动报酬的支付周期最长不得超过十五日。

（11）对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。

（12）劳动关系解除或终止的，应当在解除或终止之时一次性付清工资。

（13）工资应当支付给劳动者本人，同时劳动者也有依法受领工资的义务。劳动者本人因故不能领取工资时，可以委托他人代领，此时用人单位应注意让劳动者出具相应的委托书，避免产生相关争议或损失。

（14）劳动者应当缴纳的个人所得税，个人应当负担的各项社会保险费用和住房公积金，人民法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费、扶养费，以及法律、法规规定或者双方约定的其他款项，用人单位可以在支付工资时从劳动者的工资中代扣代缴。

（15）因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失，并可以从劳动者的工资中扣除经济损失的赔偿，但每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%，且扣除后的剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准。此外，要注意查询当地立法对该问题的问题规定，如《广东省工资支付条例》第十五条的规定中，除了对扣除金额的限制外，还有程序性要求，即用人单位“应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。”

（16）用人单位支付工资，应当予以书面记录，书面记录的内容，包括支付的工资数额、时间、领取者的姓名及签字，部分地区还要求包括工资项目（相当于工资结构，比如基本工资、岗位工资、各项补贴、各种奖金等等）、代扣代缴的项目和数额、实发工资数额等。该种工资台账依法应当保存两年以上备查，涉及农民工工资支付的，台账应当保存三年。

（17）用人单位依法向劳动者发放工资清单，并要求工资清单与工资支付台账应当一致。

（18）“克扣工资”是指用人单位无正当或法定理由扣减劳动者应得工资。即在劳动者已依法或依规定提供了正常劳动前提下，用人单位未依法或依约定给劳动者支付全部劳动报酬。但对于因“国家的法律、法规中有明确规定的”“劳动合同中有约定的”“用人单位依法制定的规章制度有规定的”“用人单位合法行使工资分配自主权”“劳动者请事假等未提供正常劳动的”等原因而减发工资的，不属于“克扣”。

（19）“无故拖欠工资”是指用人单位无正当理由在规定时间内或超过规定付薪时间故意不支付劳动者工资，但不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。

争议情形26：

甲公司与张三之间因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，但此后甲公司在协议约定期限内不履行协议。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以不先行申请劳动争议仲裁，而持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。且如果申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，张三也无需先行申请劳动争议仲裁，而可依据调解协议直接向人民法院提起诉讼。

争议情形27：

甲公司因欠付张三的工资，而向张三出具了工资欠条，但此后甲公司依然未支付张三的工资。张三该怎么办？

解决办法：

此种情形下，如果不涉及劳动关系其他争议的，张三可以不先行申请劳动争议仲裁，而以甲公司的工资欠条为证据直接提起诉讼，人民法院按照普通民事纠纷受理。

争议情形28：

甲公司安排张三超时加班（延长工作时间每日超过三小时，每月超过三十六小时）；或甲公司安排张三加班后，未依法支付加班工资；或休息日安排加班后未安排补休也未依法支付加班工资。张三该怎么办？

解决办法：

甲公司安排张三超时加班，张三可向劳动保障行政部门投诉，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。甲公司安排加班不支付加班费的，张三可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令限期支付加班费；甲公司逾期不支付的，责令甲公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；张三也可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付加班费，但主张加班费的加付赔偿金的，不宜直接申请仲裁、提起诉讼。

加班费的计算公式为：工作日延长工作时间的加班工资=加班工资计算基数（根据双方的约定、支付工资的实际情况等情况而定）÷21.75÷8×加班时数×1.5倍；

休息日加班工资=加班工资计算基数（根据双方的约定、支付工资的实际情况等情况而定）÷21.75×休息日加班天数×2倍；

法定休假日加班工资=加班工资计算基数（根据双方的约定、支付工资的实际情况等情况而定）÷21.75×法定休假日加班天数×3倍。

注：关于加班及加班工资问题，要注意以下实践中常见的认识误区：

（1）我国当前实行每日工作８小时、每周工作40小时的标准工时制度，而不是每周不超过44小时。故每周工作超过40小时的，即属于加班。

（2）用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，即必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。这也意味，每周工作6天，但每周工作不超过40小时的，不属于加班。

（3）根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，依法实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不受该法第三十六条、第三十八条的限制，并未规定实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不受该法第四十一条的限制。因此，实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，仍应当执行《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，即“延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时”。

（4）根据劳动法第四十四条的规定，用人单位支付加班工资的前提是用人单位“安排”劳动者加班，即加班应当是基于用人单位的“安排”。因此，劳动者主张加班工资的，要注意提供用人单位安排加班的相关证据。司法实务中，对于部分劳动者仅提供诸如电子考勤打卡记录、办公电脑开关机时间记录等证据而主张加班费，但用人单位不认可安排加班的，一般不予支持加班费。

（5）关于加班费的计算基数，我国法律法规出现了“基本工资”“劳动合同规定的劳动者的工资标准”“劳动者正常工作时间工资”等概念。此外，各地的劳动争议仲裁机构及人民法院的也出台了一些关于加班费计算基数的司法实务意见。广大劳动者和用人单位可查阅相关规定，全面认识和把握加班工资的计算基数问题。

（6）实行综合计算工时工作制时，只存在延长工作加班费和法定节假日加班费，而无休息日加班费。

（7）实行不定时工作制的，不存在任何性质的加班费。

（8）与休息日加班应首先安排补休并可以补休的方式代替支付加班费不同，法定节假日安排劳动者加班的，无论是否安排补休，均要支付法定节假日加班的加班费，而已安排的补休，相当于给予了劳动者福利待遇。

（9）对于工作日延长工作时间加班，能否以补休的方式代替支付加班费的问题，法律法规未明确规定，在司法实务中，部分人民法院以法无明确规定为由不予认可，部分人民法院则以法无明确禁止为由予以认可。

（10）对于用人单位违法延长工作时间即安排超时加班的，劳动保障行政部门可给予行政处罚，但对于超时加班的加班费问题，法律法规无特别规定，部分地区给予了相关指导意见，如《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年）第十条中指出：“劳动者每月加班时间超过三十六小时部分的，用人单位应当向劳动者支付加班工资，加班工资按照正常加班工资标准计算。”

争议情形29：

张三向甲公司请休当年的年休假，但甲公司以工作需要为由，表示不能安排张三休年休假，并表示明年再考虑给张三休年休假。张三该怎么办？

解决办法：

根据法律法规的规定，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。因此，如果张三不同意甲公司不安排休年休假或跨年度安排休年休假，在向甲公司说明后，可自行休年休假，甲公司在张三休年休假期间，应按正常工作期间相同的工资的标准给张三支付工资，更不得以张三擅自休假为由解除劳动合同。

但要注意，劳动者有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（1）依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（但确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。）（2）请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作满1年不满10年的劳动者，请病假累计2个月以上的；（4）累计工作满10年不满20年的劳动者，请病假累计3个月以上的；（5）累计工作满20年以上的劳动者，请病假累计4个月以上的。另外，如果劳动者已享受当年的年休假，年度内又出现前述第第2项至第5项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

劳务派遣用工中，被派遣劳动者在无工作等待被派遣而又由派遣单位支付了劳动报酬的期间，可用于冲抵当年的年休假。但享受劳动报酬的等待派遣期间少于劳动者全年度应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位和用工单位应当协商安排补足，不能安排休年休假的，劳务派遣单位和用工单位应当共同向被派遣劳动者支付未休年休假工资。

争议情形30：

张三同意甲公司本年度不休年休假的安排，但下一年度甲公司仍未安排张三休年休假，也未支付未休年休假工资。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付未休年休假工资。未休年休假工资=月工资标准（在甲公司支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资）÷21.75×未休年休假天数×2倍（甲公司已支付未休年休假期间的正常工资的情况下）。

注：劳动者每年度(指公历年度,即从每年公历的1月1日起，至12月31日止)可享受的带薪年休假天数,要根据其本人的累计工作年限确定，即劳动者累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假为10天；已满20年的，年休假15天。如果用人单位与劳动者约定或者用人单位的规章制度规定给予劳动者更高的年休假待遇的，应按双方的约定或规章制度的规定执行。

争议情形31：

甲公司拟安排张三休年休假，但张三说：“不，只有工作让我快乐，我要上班。”坚持不肯休假。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司应让张以三书面方式提出因其本人原因不休年休假，否则就存在日后向张三支付未休年休假工资的风险。在张三因其本人原因书面提出不休年休假后，甲公司可以只支付张三正常工作期间的工资收入。

争议情形32：

张三生病或非因工负伤，向甲公司请休病假，但甲公司不同意；或者甲公司虽同意张三休病假，但不予支付病假期间的工资。张三该怎么办？

解决办法：

张三依法享有患病或非因工负伤的医疗期待遇，当甲公司不依法给予和保障时，张三可在向甲公司提交医疗机构的诊断意见或劳动能力鉴定部门的鉴定结论，并提交休假申请后，在法定的以及医疗机构或劳动能力鉴定部门诊断的医疗期内，自行休假；甲公司在张三依法休病假期间，应依法支付病假工资，且不得解除或终止劳动合同。如果甲公司在张三的患病或非因工负伤的医疗期内解除或终止了劳动合同，张三可以主张由甲公司支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金。

如果甲公司不依法支付患病或非因工负伤的医疗期工资，张三可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付。患病或非因工负伤的医疗期工资=计算基数×患病或非因工负伤的休假期间。

注：上述的“计算基数”，国家层面的立法尚未统一规定，要注意查询当地的相关规定，如《广东省工资支付条例》第二十四条规定：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”

对于患病或非因工负伤的医疗期市场，要根据劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限确定：（1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的劳动者，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期，即意味着患病或非因工负伤的医疗期期限是否延长，用人单位有决定权。在上述的法定患病或非因工负伤的医疗期内，还要结合医疗机构的诊断意见或劳动能力鉴定部门的鉴定结论确定劳动者实际可享受的医疗期。

另外，根据法律法规的规定，医疗期计算从病休第一天开始，累计计算。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。例如：应享受三个月医疗期的职工，如果从2021年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。

争议情形33：

张三生病，在规定的医疗期满后，不能从事在甲单位的原工作，也不能从事由甲单位另行安排的工作。甲公司和张三该怎么办？

解决办法：

甲公司可以根据劳动合同法第四十条的规定，提前三十日以书面形式通知张三本人或者额外支付张三一个月工资后，解除劳动合同，但需要向张三支付解除劳动合同的经济补偿。

对于张三而言，在甲公司解除劳动合同时除可享受上述的待遇外，如医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分丧失劳动能力的，可以要求甲公司支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费，部分地方立法（如《江苏省劳动合同条例》）还规定了增加的具体标准，各位读者注意查询当地的规定。其中，对于“六个月工资”中的“工资”，具体是什么标准，法律法规未明确规定，司法实务中，一般按劳动者的解除或终止劳动关系前12个月的月平均工资计算；如果鉴定为完全丧失劳动能力，则应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

争议情形34：

甲公司的规章制度未依据法律法规规定的（主要是《劳动合同法》第四条的规定）程序制定，未依法向张三公示或告知张三；以及甲公司直接涉及张三及其他劳动者的切身利益的规章制度违反法律、法规规定。张三该怎么办？

解决方法：

张三可向当地劳动行政部门（一般为当地的劳动保障监察部门）投诉，由劳动行政部门责令改正，给予警告。如果因规章制度违反法律、法规的规定还给张三造成损害的，张三可依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求甲公司赔偿因规章制度违法造成的损失，赔偿金额根据实际损失情况确定。

另外，在其他争议中涉及到用人单位的规章制度的，比如用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，但规章制度本身不符合法律法规的规定的，劳动者在仲裁或诉讼中可主张相关规章制度不作为审理案件的依据，并作为属于用人单位违法解除劳动合同的依据之一。

争议情形35：

张三违反了甲公司的规章制度。

解决方法：

甲公司可行使用工管理自主权，依法依据规章制度作出相应处理；如果张三严重违反规章制度或者其行为符合规章制度所规定的解除劳动合同情形的，甲公司可依法解除劳动合同。甲公司在适用规章制度处理相关问题时，首先要确保规章制度符合劳动合同法第四条及相关法律法规的规定；其次要注意判断张三的行为是否符合规章制度所规定的情形；再次要注意准确适用规章制度，不能本应适用“甲条款”却适用了“乙条款”。

争议情形36：

张三入职甲公司后，甲公司未依法为张三参加社会保险，包括没有按法定险种（即养老、医疗、生育、工伤、失业）参保，也包括没有按法定标准（比如张三的实际工资）、法定期限（劳动关系存续期间）为劳动者缴纳社会保险费。张三该怎么办？

解决办法：

张三可向劳动保障行政部门、社会保险行政部门或社会保险费征收机构（目前为税务部门）投诉，要求甲公司补缴社会保险。在办理补缴社会保险事宜时，如果认为相关职能部门未依法作为的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

注：目前大部分地区的劳动争议仲裁机构和人民法院不予受理直接要求用人单位补缴社会保险的仲裁申请或诉讼。

争议情形37：

张三从一而终地在甲公司工作到到达退休年龄，但因甲公司一直未给张三参加养老保险，导致其无法享受基本养老保险待遇。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向社会保险经办机构投诉，要求甲公司补缴养老保险；如果社会保险经办机构明确答复不能补办的，张三可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求甲公司赔偿养老保险待遇损失。

争议情形38：

张三在工作中受伤或者被诊断、鉴定为职业病，但甲公司不在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申请工伤认定。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

争议情形39：

张三受伤，但因为某些因素，未被认定为工伤，从而不能享受工伤保险待遇。张三可主张哪些权利？

解决办法：

张三可以尝试向人民法院提起诉讼，主张人身损害赔偿。特别是当因“甲公司”不具备用工主体资格双方未建立劳动关系而不能认定为工伤的情况下，更可以主张人身损害赔偿。

争议情形40：

张三在工作中受伤被认定为工伤，但甲公司未依法为张三参加工伤保险，导致张三无法享受本应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇；或者甲公司虽然为张三参加了工伤保险，但不予支付应由用人单位单位承担的工伤保险待遇（如停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等）。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求甲公司支付相应的工伤保险待遇。工伤保险待遇项目及计算方法如下（括号中标注“工伤保险基金支付”的，是指在依法参加了工伤保险的情况下，如果未参加工伤保险，则由用人单位支付）：

（1）工伤医疗费（工伤保险基金支付）：符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用（由工伤保险基金核算）。

（2）住院伙食补助费（工伤保险基金支付）：各地具体规定，查询当地标准。

（3）到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用（工伤保险基金支付）：各地具体规定，查询当地标准。

（4）工伤辅助器具费（工伤保险基金支付）：经劳动能力鉴定委员会确认后安装和配置，按照国家规定的标准支付。

（5）停工留薪期工资=受伤前12个月内的月平均工资×停工留薪期时长（月）。（停工留薪期时长以劳动能力鉴定结论为准）

（6）停工留薪期护理费：停工留薪期内需要护理的，由用人单位派人护理，未派人护理的，按当地护工工资标准支付护理费。

（7）生活护理费（工伤保险基金支付）：经劳动能力鉴定委员会确认后按月支付，完全不能自理、大部分不能自理、部分不能自理的标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%（部分地区另有规定，注意查询当地规定）。

（8）一次性伤残补助金（工伤保险基金支付）=本人工资×伤残等级对应的支付月数（一级至十级对应的月数分别为：27、25、23、21、18、16、13、11、9、7个月）。

（9）伤残津贴（工伤保险基金支付）=本人工资×系数（一级至六级的系数分别为：90%、85%、80%、75%、70%、60%）×时长（月数）。

（10）一次性工伤医疗补助金（工伤保险基金支付）：根据各省、自治区、直辖市人民政府规定的具体标准计算。

（11）一次性伤残就业补助金：根据各省、自治区、直辖市人民政府规定的具体标准计算

（12）工伤死亡丧葬补助金（工伤保险基金支付）：统筹地区上年度职工月平均工资×6个月。

（13）工亡职工供养亲属抚恤金（工伤保险基金支付）=本人工资×系数（配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%，核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资）×时长（月数）。

（14）一次性工亡补助金（工伤保险基金支付）=死亡时上一年度全国城镇居民人均可支配收入×20倍。

其中，对于工伤医疗费，如果当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响张三的生活，张三可以向劳动争议仲裁庭申请裁决先予执行。

如果甲公司与张三因支付工伤医疗费达成调解协议，甲公司在协议约定期限内不履行的，张三可以不经劳动争议仲裁，向人民法院申请支付令；如果申请支付令不成，被人民法院裁定终结督促程序，可以直接向人民法院起诉。

上述公式中的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资（因此未参加工伤保险的情况下即不存在本人工资）；本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本人工资低于实际工资的，可主张各项待遇的相应差额。通过社会保险行政部门核定的工伤保险待遇，能计算出本人工资。

争议情形41：

张三在甲公司工作过程中，因为第三人的侵权行为造成伤病，但第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向医疗保险基金和工伤保险基金申请先行支付医疗费用，但要注意前提条件，向医疗保险基金申请先行支付工伤医疗费的前提条件是已依法参加基本医疗保险，但不需要已被认定为工伤；向工伤保险基金申请先行支付工伤医疗费的前提条件是所受伤害被认定为工伤，即应当先行进行工伤认定。

社会保险经办机构作出不予先行支付的决定，或者核定先行支付的数额，张三不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

争议情形42：

张三在甲公司工作期间受伤被认定为工伤，但甲公司未依法缴纳工伤保险费，张三向甲公司主张相关工伤保险待遇时，存在“甲公司被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案”“甲公司拒绝支付全部或者部分费用”“张三依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书”的情形之一，导致张三不能获得工伤保险待遇。张三该怎么办？

解决办法：

符合上述情形的，张三可以向工伤保险基金申请先行支付工伤保险待遇。但要注意，申请先行支付的工伤保险待遇的项目，是在参加了工伤保险的情况下应当由工伤保险基金支付的项目；对于即便参加了工伤保险但应由用人单位支付的工伤保险待遇项目，比如停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等，不可申请先行支付。

对于社会保险经办机构作出不予先行支付的决定，或者核定先行支付的数额，以及对用人单位作出先行支付的追偿决定或者划拨决定，张三或甲公司不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

争议情形43：

张三在甲公司工作期间，因工外出时发生事故或者在抢险救灾中下落不明，甲公司自张三下落不明起拒付工资。张三的近亲属该怎么办？

解决办法：

张三的近亲属可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付从事故发生当月起3个月内的工资。

争议情形44：

张三在甲公司工作期间受过工伤，治疗终结后，工伤复发，张三该怎么办？

解决办法：

张三应先到当地的劳动能力鉴定委员会申请确认属于工伤复发并需要治疗（如果不经过确认程序，那么则不能享受相应的工伤保险待遇），获得确认后可以到签订协议的医疗机构治疗，并享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，工伤复发可以享受的工伤保险待遇包括工伤医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通和食宿费用、辅助器具费用、停工留薪期工资及护理待遇。其他工伤保险待遇，比如一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，则不重复享受。

争议情形45：

张三在甲公司工作时，因甲公司的安全事故导致受到工伤或患职业病，张三可以怎么办？

解决办法：

张三可以向人民法院提起诉讼，主张人身损害赔偿和精神损害赔偿。

人身损害赔偿项目包括住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、残疾辅助器具费等。

另外，部分地区的司法实务意见认为，劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如果人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。

争议情形46：

张三在甲公司工作时受伤，但此时甲公司尚未给张三参加工伤保险，甲公司有无相关补救措施？

解决办法：

甲公司可以在张三发生工伤后及时参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金，从而由工伤保险基金支付部分“新发生的费用”。那么，何为“新发生的费用”呢？首先，“新发生的费用”限于参加了工伤保险的情况下应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目范围内。对于无论是否参加工伤保险，均由用人单位支付的工伤保险待遇，比如停工留薪期工资，一次性伤残就业补助金，保留劳动关系且用人单位难以安排工作的五级、六级伤残职工的伤残津贴，停工留薪期内的护理待遇等，当然不在“新发生的费用”之列。其次，属于工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目范围内，“新发生的费用”也只限于部分项目，即在参加工伤保险后新发生的费用，具体包括：参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴、参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金、参保后新发生属于因工死亡而产生的符合条件的供养亲属抚恤金等。也就意味着，补缴工伤保险费用后，下列待遇仍由用人单位承担：一级至十级伤残职工的一次性伤残补助金；参保前产生的一级至四级残职工的伤残津贴；参保前产生的工伤医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、供养亲属抚恤金以及到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；丧葬补助金；一次性工亡补助金等。

另外，如果张三是在入职后的一个月内受伤，因为法律规定用人单位应当自用工之日起一个月内为职工参加社会保险，所以如甲公司在张三入职后的一个月内参加工伤保险，那么则应由工伤基金支付其应当支付的全部工伤保险待遇。

争议情形47：

张三在甲公司工作时，在工作过程中受伤或者患职业病，但事后发现甲公司无营业执照或者未经依法登记、备案；或者甲公司属于被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；或者张三未满十六周岁，在甲公司工作期间受伤导致伤残或死亡。张三该怎么办？

解决办法：

上述情形属于非法用工，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属通过向劳动行政部门投诉、申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服提起诉讼等方式，主张相关赔偿。

非法用工伤亡人员的赔偿待遇项目及标准如下：

（1）非法用工单位伤亡人员治疗期间的生活费：统筹地区上年度职工月平均工资标准×治疗时间（月）；

（2）非法用工单位受伤人员的一次性赔偿金：单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资×赔偿倍数（一级至十级伤残赔偿倍数依次为16倍、14倍、12倍、10倍、8倍、6倍、4倍、3倍、2倍、1倍）。

（3）非法用工单位死亡人员的一次性赔偿金=上一年度全国城镇居民人均可支配收入×倍。

争议情形48：

张三在甲公司工作期间因自身原因生病，但甲公司未依法为张三参加医疗保险，导致张三无法享受医疗保险待遇。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动保障行政部门、社会保险经办机构投诉，要求甲公司补缴医疗保险；产生具体的医疗保险待遇损失时，比如生病无法报销医疗费，则可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求甲公司赔偿医疗保险待遇损失，具体损失根据国家及地方的医疗保险立法确定。

争议情形49：

张三（女）在甲公司工作期间，甲公司未依法为其参加生育保险，办理生育保险登记，或未按时足额缴纳生育保险费，或未将生育保险经办机构核发的生育津贴足额支付给张三。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动保障行政部门、社会保险经办机构投诉，要求甲公司补缴补缴生育保险；产生具体的生育保险待遇损失时，则可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求甲公司赔偿生育保险待遇损失。

生育保险待遇包含含生育医疗待遇、生育津贴、生育奖励待遇等。

根据《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）的规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。各地对产假和陪产假天数、生育津贴或产假工资的计算方式等事项作出规定的，按当地的规定执行，要注意查询当地的相关标准及计算方法。

争议情形50：

张三非因自身原因与甲公司解除劳动关系，但在职期间甲公司未依法为张三参加失业保险（包括未如实申报职工缴费工资，或未按时足额缴纳失业保险费等），导致张三不能享受失业保险待遇。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动保障行政部门、社会保险经办机构投诉，要求甲公司补缴补缴失业保险；对于已产生的具体的失业保险待遇损失，则可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求用人单位赔偿失业保险待遇损失。

根据社会保险法、失业保险条例、失业保险金申领发放办法（劳动和社会保障部令第8号）等法律法规的规定，失业人员可享受的待遇主要包括失业保险金、失业人员在领取失业保险金期间死亡其遗属可享受的一次性丧葬补助金和抚恤金（但同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项）、失业人员在领取失业保险金期间从失业保险基金中支付的失业人员应当缴纳的基本医疗保险费、农民合同制工人的一次性生活补助、职业培训和职业介绍补贴等。失业保险待遇的具体项目及标准，根据国家及地方的失业保险立法确定，请注意查询当地的相关规定。

争议情形51：

张三在甲公司工作期间，甲公司不为张三办理住房公积金缴存登记，或者不为张三办理住房公积金账户设立手续；或者逾期不缴或者少缴住房公积金；或者张三调动工作，甲公司不按规定为张三办理住房公积金变更登记和账户转移手续。张三该怎么办？

解决办法：

张三可向当地住房公积金管理中心投诉，由住房公积金管理中心采取“责令限期办理；逾期不办理的，处１万元以上５万元以下的罚款”“责令限期缴存；逾期仍不缴存的，申请人民法院强制执行”等措施；或者凭有效证明材料，直接向管理中心申请办理账户转移手续。对于甲公司不按规定办理住房公积金变更登记和账户转移手续的，张三凭有效证明材料，直接向管理中心申请办理账户转移手续。

争议情形52：

张三在甲公司工作时，甲公司的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定，或者未向张三提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施；或者强令张三违章冒险作业，造成张三伤亡。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动行政部门投诉或举报；造成损害的，可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求甲公司赔偿因未提供劳动安全卫生保护而造成的损害；造成工伤的，按工伤保险的相关途径维护权利。

争议情形53：

甲公司作为劳务派遣单位招用了张三，并派遣张三到用工单位乙公司工作，但甲公司和乙公司存在某些违反法律法规关于劳务派遣的规定的行为，例如甲公司未取得经营劳务派遣业务的行政许可、甲公司和乙公司向张三收取费用、甲公司未将劳务派遣协议的内容告知张三、甲公司乙公司在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施劳务派遣等。张三该怎么办？

解决方法：

对于甲公司和乙公司违反法律法规关于劳务派遣的规定的行为，张三可以向劳动行政部门投诉或举报；如果相关行为还给张三造成了具体损害的，张三可以依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求承担损害赔偿责任。其中，属于用工单位即乙公司的行为给被派遣劳动者即张三造成损害的，劳务派遣单位即甲公司与乙公司承担连带赔偿责任。

争议情形54：

作为被派遣劳动者的张三，在用工单位乙公司工作期间，存在或发生劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的相关情形。甲公司、乙公司可以怎么办？

解决方法：

用工单位乙公司可以将张三退回劳务派遣单位甲公司，甲公司依照法律法规的有关规定，可以解除与张三的劳动合同。如果张三存在劳动合同第三十九条规定的情形，甲公司解除劳动合同无需支付经济补偿；如果张三存在劳动合同法第四十一条第一项、第二项规定的情形，甲公司解除劳动合同需提前30日书面通知或额外支付一个工资，并需支付解除劳动合同的经济补偿。

争议情形55：

用工单位乙公司存在劳动合同法第四十条第三项（客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行）、第四十一条（需经济性裁员）规定的情形；或存在被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的情形；或者与劳务派遣单位甲公司之间的劳务派遣协议期满。甲公司、乙公司可以怎么办？

解决办法：

用工单位乙公司可以将被派遣劳动者张三退回劳务派遣单位甲公司，但张三有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，乙公司不得将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。基于上述情形被退回后，张三等待甲公司重新派遣无工作期间，甲公司应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

争议情形56：

被派遣劳动者张三被用工单位乙公司依法退回，劳务派遣单位甲公司拟给张三重新派遣，且相关条件维持或者提高了原劳动合同约定条件，但张三不同意重新派遣。甲公司可以怎么办？

解决办法：

甲公司可以解除劳动合同，但需要支付解除劳动合同的经济补偿。（这是一个比较特别的规定，应予注意。）

争议情形57：

被派遣劳动者张三被用工单位乙公司违法退回给劳务派遣单位甲公司。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动行政部门投诉，要求予以纠正；或依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求甲公司和乙公司连带支付违法退回造成的损失××元，请求金额根据实际损失情况确定，比如被违法退回期间的工资损失等。

如果在乙公司违法退回后，甲公司进一步解除了与张三的劳动合同的，张三可以主张违法解除劳动合同的赔偿金。

注：用工单位享有退回权的情形包括：1.被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；2.用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形；3.用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营；4.劳务派遣协议期满终止。但当被派遣劳动者存在劳动合同法第四十二条规定情形时，在派遣期限届满前，用工单位不得依据前述第2种情形退回被派遣劳动者，而应当延续至相应情形消失时方可退回。除上述情形外，用工单位退回被派遣劳动者的，即属于违法退回。

争议情形58：

甲公司与张三约定实行非全日用工，但张三平均每日工作时间超过四小时，每周工作时间累计超过二十四小时。张三该怎么办？

解决方法：

张三可以依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求确认与甲公司之间之间于××××年××月××日（劳动关系建立时间）至××××年××月××日（劳动关系结束时间）期间存在全日制劳动关系，并主张全日制劳动关系下存在的加班费、解除劳动关系的经济补偿或违法解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资等。

争议情形59：

劳务派遣单位甲公司以非全日制用工形式招用被派遣劳动者张三。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动保障行政部门投诉，请求其予以纠正；因此种违法劳务派遣的行为给张三造成损害的，张三还可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司赔偿相关损失。

争议情形60：

张三与甲公司订立了非全日制劳动合同，后张三又与乙公司订立了劳动合同，进而影响了其与甲公司订立的劳动合同的履行。甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司可以解除与张三的劳动合同；存在具体损失的情况下，甲公司可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求张三赔偿因此造成的相关损失。

争议情形61：

甲公司与张三订立非全日制劳动合同，但在其中约定了试用期。张三该怎么办？

解决办法：

因法律法规规定非全日劳动合同不得约定试用期，故张三可以向劳动保障行政部门投诉，要求责令改正；如果约定的试用期已经履行的，张三可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付违法约定试用期的赔偿金，赔偿金等于试用期满后的工资标准×违法约定的试用期时长。

争议情形62：

甲公司与张三之间实行非全日用工，但按低于最低小时工资的标准支付工资，或工资支付周期超过十五日。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动行政部门投诉，要求纠正相关违法行为；或申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付相应的工资。

争议情形63：

甲公司与张三之间实行非全日用工，但甲公司未依法为张三参加工伤保险并缴纳工伤保险费。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动保障行政部门或社会保险费征缴机构投诉，要求用人单位补缴工伤保险；如果在工作中受伤，要注意进行工伤认定及劳动能力鉴定，然后可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司赔偿相关的工伤保险待遇损失。

注：除工伤保险外，法律法规未规定非全日制用工单位应当未非全日制劳动者参加其他种类的社会保险。

争议情形64：

张三与甲公司之间的原劳动合同期满（未达订立无固定期限劳动合同的条件），但甲公司不与张三续签劳动合同而终止劳动关系；或虽愿意续签劳动合同，但降低了原劳动合同的条件。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求甲公司支付终止劳动关系的经济补偿。

争议情形65：

张三符合与甲公司订立无固定期限劳动合同的条件，但甲公司拒绝与张三订立无固定期限劳动合同。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求甲公司支付××××年××月××日至××××年××月××日期间未签订无固定劳动合同的二倍工资差额××元。

劳动者不要申请仲裁、提起诉讼请求判令用人单位签订无固定期限劳动合同，但可以请求确认双方之间存在无固期限劳动合同关系。另外要注意，当用人单位提出时效抗辩时，未订立无固定期限劳动合同的二倍工资最多支持12个月。

注：劳动合同法第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

争议情形66：

原劳动合同期满后，张三满足与甲公司订立无固定期限劳动合同的条件，但甲公司终止劳动合同。张三该怎么办？

解决办法：

张三可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，请求继续履行劳动合同，并要求确认自××××年××月××日起与甲公司之间存在无固定期限劳动合同关系；或者不主张继续履行，而要求甲公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。

争议情形67：

甲公司提出与张三协商解除劳动合同，但协商解除后，甲公司未向张三支付解除劳动合同的经济补偿。张三该怎么办？

解决办法：

张三可以可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司支付解除劳动合同的经济补偿。

注：协商一致解除劳动合同的，必须是经双方协商一致，就解除问题达成一致的意思表示，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情形。其中，由用人单位提出协商一致解除的，用人单位应当支付解除劳动合同的经济补偿。另外，司法实务中，如果双方均不能证明解除劳动合同的原因，一般推定为由用人单位提出协商一致解除，从而用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。

争议情形68：

张三在甲公司工作期间，甲公司存在“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动”“未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”“未依法为劳动者缴纳社会保险费”“规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”“因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效”“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”“低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”的情形之一，张三该怎么办？

解决办法：

张三可以通知甲公司，以甲公司存在上述相关违法行为为由，主动解除劳动合同，并要求甲公司支付解除劳动合同的经济补偿，对于甲公司存在“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”的行为的，张三可以立即解除劳动合同，不需事先告知甲公司。甲公司不支付解除劳动合同的经济补偿的，张三可以通过申请劳动争议仲裁、提起诉讼的方式主张。

争议情形69：

张三在甲公司工作期间，存在“在试用期间被证明不符合录用条件”“严重违反甲公司的规章制度”“严重失职，营私舞弊，给甲公司造成重大损害”“同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲公司的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”“因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效”“被依法追究刑事责任”等情形之一，甲公司可以怎么办？

解决办法：

甲公司可以单方解除劳动合同，但应当事先将理由通知工会。如果甲公司违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求甲公司纠正。甲公司应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

注：对于未建立工会的用人单位，司法实务中，部分地区不要求履行上述程序；部分地区，则要求通知用人单位所在地工会，如《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定：“用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”不履行该项义务，则可能会被认定为违法解除，从而支付违法解除劳动合同的赔偿金。

如果张三认为甲公司解除劳动合同的行为违法的，可以申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的依法提起诉讼，要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，或者要求继续履行劳动合同。

争议情形70：

张三在甲公司工作期间，存在“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲单位另行安排的工作”“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲公司与张三协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形之一，甲公司可以怎么办？

解决办法：

甲公司可以提前30日以书面形式通知张三本人或者额外支付张三一个月工资，解除双方之间的劳动合同，并向张三支付解除劳动合同的经济补偿。但如果张三存在“从事接触职业病危害作业但未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业在诊断或者医学观察期间”“在甲公司患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”“患病或者非因工负伤在规定的医疗期内”“女职工在孕期、产期、哺乳期”“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”“法律、行政法规规定的其他情形”等情形之一的，则甲公司不得据此解除劳动合同。

如果甲公司解除劳动合同后不依法支付经济补偿的，张三可以通过申请劳动争议仲裁、提起诉讼的方式，要求甲公司支付。

争议情形71：

张三在甲公司工作期间，甲公司存在“依照企业破产法规定进行重整”“生产经营发生严重困难”“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员”“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上，张三在裁剪人员名单之列，甲公司可以怎么办？

解决办法：

甲公司提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员，解除劳动合同，并支付解除劳动合同的经济补偿。但当张三等劳动者存在“从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间”“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”“患病或者非因工负伤在规定的医疗期内”“女职工在孕期、产期、哺乳期”“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”“法律、行政法规规定的其他情形”等情形之一的，则甲公司不得对其实施经济性裁员行为。同时，甲公司应当优先留用存在“与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同”“与本单位订立无固定期限劳动合同”“家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人”情形之一的劳动者。

甲公司裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

司法实务中，如果用人单位实行经济性裁员行为但依法不构成经济性裁员条件的，一般裁判用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

争议情形72：

张三在甲公司工作期间，甲公司出现“被依法宣告破产”“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散、经营期限届满不再继续经营”等情形，甲公司可以怎么办？

解决办法：

甲公司可以依法终止与张三的劳动合同，但应当向张三支付终止劳动合同的经济补偿。

争议情形73：

甲公司与张三之间的劳动合同履行过程中，张三出现“开始依法享受基本养老保险待遇”“达到法定退休年龄”“死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”的情形之一，甲公司可以怎么办？

解决办法：

甲公司可以依法终止与张三之间的劳动合同，并无需支付终止劳动合同的经济补偿。

争议情形74：

张三与甲公司的劳动合同解除或终止后，甲公司不向张三出具解除或者终止劳动合同的书面证明，或者出具的书面证明不符合法律法规的规定，张三该怎么办？

解决办法：

张三可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令甲公司改正；如果因未依法出具解除或终止劳动合同的书面证明给张三造成损害的，张三可以依法申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求甲公司赔偿损失。例如，新用人单位给张三发送了入职通知书，并注明了工资标准，要求张三提供原用人单位的解除或终止劳动合同证明后方可入职，但甲公司拒绝出具，导致张三不能入职新单位，那么用新用人单位给予劳张三的工资标准乘以被耽误入职的期间，就属于未依法出具解除或终止劳动合同证明的具体损失。

注：根据劳动合同法实施条例第二十四条的规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。既然是“应当”，就表明相关解除或终止劳动合同的证明当有且仅有这些内容。实践中，有的用人单位在离职证明中注明诸如劳动者违纪而解除劳动合同的离职原因，则违反了该条的规定，由此给劳动者造成损失的，也是需要赔偿的。

争议情形75：

张三违法解除与甲公司之间的劳动关系，比如未提前30天通知而解除劳动关系，后者违反双方之间的约定解除劳动关系，给甲公司造成损失，甲公司该怎么办？

解决办法：

甲公司可申请劳动争议仲裁，对仲裁结果不服的提起诉讼，要求张三赔偿违法解除劳动关系造成的损失。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”甲公司可根据该条规定确定相关具体损失。