七种武器之碧玉刀
引子：
湛湛露斯，匪阳不晞。
厌厌夜饮，不醉无归。
湛湛露斯，在彼丰草。
厌厌夜饮，在宗载考。
2013年上映的40集电视连续剧《正阳门下》讲述的是返城却没有正式工作的知青韩春明（朱亚文饰）和他的朋友们乘着改革开放的东风，从摆摊卖服装开始，用辛勤的劳动和不懈的坚持，积累起财富并最终抱得美人归的故事。剧中，男主角韩春明的生活经历一波三折，在创业过程中，多次遭人暗算，与女主角苏萌（边潇潇饰）之间青梅竹马的爱情也是频现危机，一场恋爱谈了26年零7个月。最后，在家人、爱人和朋友们的关心支持下，几经磨难，韩春明开拓了自己的事业，成为一个成功的企业家也收获了与苏萌的爱情;他在奋斗的过程中，不断认识到自身的不足，提高文化修养，醉心于古董收藏，甚至建立了私人博物馆，把流失海外或者濒临毁灭的古代艺术品保护起来，留在中国并展现给国人，他自己也成了收藏大家。
初观此剧，本为男主角韩春明的奋斗精神和离奇经历所吸引，但随着剧情渐入佳境，矛盾冲突逐步升级，剧中有关古玩买卖及文物收藏的情节，渐渐地引起了笔者更多的兴趣。剧中“打眼”、“捡漏”、“买定离手”、“先占先得”、“反欺诈、不打假”等古玩行规和交易惯例，是否涉嫌违法甚至犯罪？古玩交易“行规”与法律之间是否有冲突？如确有冲突，那该当如何化解？凭着刑事业务律师的职业敏感，这些问题始终萦绕在笔者脑海，挥之不去。因此，索性由此剧延展开去，择取剧中较为有趣的三个桥段，笔者尝试对古玩行规的社会属性、古玩交易中可能涉及的刑事风险及民商事责任等问题，作以疏浅分析。
因篇幅字数所限，拟系列成文，暂作三篇，分述之！
李跃进忽悠扮专家，郭大爷打眼龙纹罐
--------戏说《正阳门下》之一
“乱世买黄金，盛世兴收藏”，《正阳门下》作为以讲述改革开放30年前后老北京青年的生活状态，弘扬北京精神为主要内容的现代剧，贯穿全剧的情节主线就是一批价值连城的“古玩”。剧中第28集，男主角韩春明的妹夫李跃进（王鲁饰）误信了其表哥的话，充当古玩交易的掮客，将一尊“清乾隆条刀法官窑仿制元青花淡雅刷釉满画龙纹大罐” （以下简称：“龙纹大罐”）推荐给大杂院里的邻居郭大爷（张绍荣饰）。在推荐过程中，李跃进告知郭大爷此龙纹大罐是其从朋友手中获得，代朋友出售，物件是龙纹大罐，价格昂贵，若郭大爷有意购买，可等三日，若不买，则回话拒绝即可。邻居郭大爷信以为真，以为自己这次遇到了低价的真品，遂将毕生积蓄拿出，给了李跃进，购得龙纹大罐，正当郭大爷以为自己捡了个大漏，低价购入真品之际，古玩鉴定高手韩春明告知郭大爷此物件是赝品，还“烫手”呢！
作为“戏说”系列的首篇，我们有必要先对古玩交易中经常涉及到的“术语”、“行规”、“法律”及“行规与法律的关系”等基本概念加以厘清，后续，结合剧情中的具体桥段，再探讨古玩交易中可能涉及到的刑事责任及民商事争议中常见的“意思表示错误”和“欺诈”等内容。
“古玩”，与文物是近义词，但二者并不能完全等同，若要准确定义“古玩”的含义，就需要区分官方或准官方流通路径上的古玩与民间古玩市场中的古玩之间的异同。依据现行《文物保护法》（2017年修订）的规定，馆藏文物的复制品是可以在市场上交易的，但对于非馆藏文物及非文物的古旧器物的复制和入市交易我国目前还没有做具体的规定。目前《文物保护法》仅是针对以“买卖”文物为明确特征的，经批准的文物商店和拍卖企业所从事的古玩交易进行了立法层面的规制，这种规制虽然是从文物保护和文物流通的角度上进行的立法，但对民间古玩市场上“古玩”的概念并未予以界定，对民间古玩交易规则也留有空白。因此，只能概括地说，“古玩”一词可以被理解为各类古玩交易市场上交易物品的通称，并非特指文物真品，其类型可能包括古董、工艺品、艺术品或者仿古工艺品等。
“古玩交易”就是商品交易的一种，但又具有一定的特殊性，古玩交易方式虽自古就有但与普通交易差异巨大。一般来说，古玩交易多采用“实物交易”的方式，无论是上拍卖会还是民间私相交易，都基本遵循“先拿钱，再拿货”的交易方法，同时伴有“以物易物”的交易方式。在法律规定的角度上，我国的《文物保护法》第五章“民间收藏文物”第50条规定的若干取得方式中，明确规定了允许古玩在市场上进行交易，同时规定可交易的古玩具有合法性，民间古玩市场正常交易的古玩不属于该法条第51条规定的“不得买卖”的文物。
所谓“行规”，即行业规范的简称，是指行业之内的行为规范和经营惯例的集合，是同行业者用以实施行业自律的重要依据。此外，“行规”的内涵也包括长期在商业实践中约定俗成的无形“规矩”。尽管各行各业行规的具体内容庞杂而又千差万别，但其核心部分是基本一致的，主要包括成文性的行业行为准则、营业习惯和交易习惯以及违反行规准则、职业道德的惩戒规则等。具体到古玩交易中，因其是一种特殊的商品交易，之所以反复称古玩交易为特殊类型的交易，有别于一般的商品交易，其理由就是古玩交易极具特殊性，这种特殊性表现在专业性强、交易手段多样、交易物品缺乏替代性、非实用性及难以确定统一的价值衡量标准等。正是基于古玩交易特有的各种不确定性，长期以来，古玩交易形成了自己独特的交易惯例，即所谓的“行规”。概化性的说，古玩交易一般都会遵循“不打假、不三包、买定离手、出售赝品不算骗”的行规。晚近以来，随着《文物保护法》《合同法》《民法通则》《消费者权益保护法》等法律法规的不断规制，古玩交易的行规进一步演化为以“反欺诈、不打假”为核心内容的“六字真言”。
所谓“捡漏”和“打眼”，京城收藏大家马未都从资深从业者的角度，给“捡漏”和“打眼”下了一个几近成为通说的定义（参见马先生在其博客（第435、436篇）中的内容）：所谓“捡漏”意为用便宜的价钱买到价值高的古董；“捡漏”的反义词就是“打眼”，意指买家把东西看错了，以高价买了低价值的古董。
回到《正阳门下》剧情，剧中第28集，李跃进从其表哥处得到“清乾隆条刀法官窑仿制元青花淡雅刷釉满画龙纹大罐”，此罐实为剧中反派角色程建军（朱铁饰）和孟小杏（陈思斯）仿制的现代仿品。李跃进得到龙纹大罐之后，信以为真，把这件有一定水平的现代仿品当成是清康熙年间的官窑真品，并以掮客身份将龙纹大罐出售给大杂院里的邻居郭大爷。邻居郭大爷与本剧的男主角韩春明是多年的街坊，对韩春明非常信任。韩春明因钻研古玩多年，并深得“九门提督（倪大红饰）”和“破烂侯（李光复饰）”两位收藏大家真传，其对古玩的鉴赏和识别能力极强，而剧中角色李跃进又是韩春明的妹夫，且凭借一直与韩春明生活在一起的机会，掌握了一些古玩鉴赏的皮毛知识，后因经常与郭大爷进行古玩知识的交流，逐步取得了郭大爷的信任。李跃进和郭大爷均在利益的驱使下，对这桩龙纹大罐的买卖一拍即合。郭大爷是以“捡漏”的心态去求购龙纹大罐的，而李跃进因误信其表哥的话，也一直将现代仿品的龙纹大罐当成是清康熙年间的官窑真品出售给邻居郭大爷。后，韩春明直言相告郭大爷，说此物件还“烫手”呢，意为此罐是“新的”，刚刚出炉，还热乎着呢！韩春明力图阻止郭大爷上当，但郭大爷在“捡大漏”心态的驱使下，在明知自己不具备鉴赏、识别能力的前提下，仍然倾尽所有，购买了这件赝品龙纹大罐，并在知道无法“上拍”后，心灰意冷，碎掉了龙纹大罐。再后来，郭大爷无法承受被骗的事实，服毒、开煤气自杀。幸得韩春明及时赶到，送医救治，捡回了一条命，后韩春明因其与李跃进的亲属关系，替李跃进将购罐的钱还给了郭大爷。《正阳门下》的编剧将此段剧情设计的比较紧凑，环环相扣，这其中还有程建军和孟小杏造假设局的情节、还有李跃进表哥与程建军夫妻串通的情节、郭大爷误会韩春明的情节及郭大爷险出人命的情节等等，这些情节可分别被纳入到民事欺诈、刑事诈骗等多个角度去解构，相关分析，留待后续解读，本文，仅对李跃进与郭大爷之间的龙纹大罐进行交易这一个环节，予以详述。
笔者认为，李跃进和郭大爷之间的交易，应被纳入“反欺诈、不打假”的行规中予以评价，此环节中不涉及刑事犯罪的问题，亦不存在“民事欺诈”的行为属性，李、郭二人形成的实际买卖关系（李跃进虽为掮客，但古玩行的规矩是掮客可代行交付、收款等全部交易行为，卖家只从掮客处收钱，买家从始至终也仅可以见到掮客，三方均遵守“物件不问出处，买卖不会当面”行规）应遵循“不打假、不三包、买定离手、出售赝品不算骗”的原则处理。理由如下：
首先， “李郭龙纹大罐”的交易，体现了合同法中“买者自慎”的古老原则，应属合理合法的范畴。所谓“买者自慎”原则，是指在合同订立过程中一方应当以自己掌握的知识做出判断，另一方对于有关合同标的物的信息没有告知的义务，合同达成之后出售方对于合同标的物的瑕疵概不承担责任，唯一的限制是不得使用欺诈和虚假陈述。这一原则的法理基础在于每一个人都是自己权益的最佳维护者，在交易过程中都应该妥善维护好自己的利益，在订立合同的过程中，当事人应当基于保护自己的利益，付诸合理的努力去了解与合同相关的情况，没有理由完全依赖交易对手方。
在本剧中，郭大爷本意是“捡漏”，但最后结局却是“打眼”。对于“捡漏”和“打眼”这一对概念而言，实际上是分别从维护买、卖双方的利益去做的定义。所有的买家都希望能够“捡漏”，而所有的卖家，都希望买家能够“打眼”，这是古玩交易中亘古不变的交易信仰。进言之，不仅仅是在古玩交易中，在其他交易中也能寻找到这种交易信仰的影子，只不过其他类型的交易没有显示出如此巨大的冲突罢了。诚如剧中郭大爷不惜以死相逼也要认定“交易无效”，其实就是在对“行规”的声讨。现实中，就像剧中情节一样，对于“行规”的声讨一方，多为买家，民事诉讼中的原告，也多为买家。即，买家打眼后愤怒地要求毁约，相反的，很少见到买家在“捡漏”后，卖家对此提出异议。就像剧中大结局的桥段，程建军本想以500元购得的赝品笔筒为饵，让韩春明“打眼”，但韩春明却将计就计，将赝品笔筒和附赠的“天地绝命香炉”一并收藏，貌似给了10万的“大价”，实际上是“捡了大漏”，谜底揭开后，程建军作为卖家，也未提一句异议，这就完美的阐释了“买卖双方”在“行规”问题上的微妙心态。
其次，编剧在“李郭龙纹大罐”交易的结果设计上，采用了“尊重交易，但韩春明基于情谊原因出钱弥补郭大爷损失”的方法。笔者认为，这样的设计除了符合对主角高大上人设进一步加持之外，其内涵更多是揭示“李郭尊重交易，责任自负”的结果，是符合古玩交易“行规”的。同时，这样的桥段设计也在一定程度上体现了古玩交易规则的订立应当有利于古玩交易的发展和古玩交易稳定的价值取向。
古玩交易具有诸多特殊性，但最特殊的一点就是古玩交易的当事人在专业知识占有的层面上是不平等的，对于涉及的交易是事实，或由此推知的一些情况，买卖双方在信息的占有上是不平等的。这是因为在古玩行内，古玩的知识、经验或者信息本身就是一种资源，绝大多数有价值的信息都是当事人采取有意识的行动才获取的，而且几乎都是在支出了某种成本或付出某种代价后才获得的，“对价性”是获取古玩交易信息的重要特征。此处，信息应当被认定为是一种“财产性权利”，被拥有者占有和使用。得出这样结论的理由也比较清晰，对于买卖中的一方在花费了大量的时间、金钱代价之后获得的有价值的经验和信息，获得方当然有权利利用这些经验和信息及由此所衍生出的信息优势。依照“行规”，古玩交易在很大程度上就是依赖于买卖双方个人的鉴赏能力而达成的，而鉴赏能力作为古玩交易的核心技能是具有极高技术性的，而这种技术性恰恰是决定“捡漏”或者“打眼”的关键。依靠个人鉴赏能力来最终决定交易的结果，是古玩玩家群体中普遍接受的交易惯例，也是古玩交易的魅力所在。在这个过程中，无法要求买卖双方对于交易信息的掌握要趋于一致，更不能要求买卖双方均对交易信息“知无不言言无不尽”，只要能够形成“相对公平”的交易环境，即不存在强买强卖、欺诈、胁迫等因素，能够排除“支配地位优势”给订立合同带来的影响等情形，那么当事人之间在“相对公平”的交易环境中做出的意思表示，其效力就应当及于买卖双方。
第三、编剧所设定的“李郭龙纹大罐”交易的情节，特别是编剧有意将结果设计成“在郭大爷因个人酒后不慎，将龙纹大罐摔碎，以至于没有给李郭二人实施解除合同恢复原状的操作留有空间，而是就此作罢，只待韩春明展示个人魅力，以个人名义将此事善后”。这样的桥段设计，一方面当然有突出男主角正面形象，加强人设的考虑，但不可否认的是，如此戏剧化地处理了龙纹大罐的命运，但并不能掩盖编剧所要传递给观众的真正意思，那就是“李郭龙纹大罐”的交易是符合《合同法》所涵摄的商业利益与交易风险分配机制所要求的比例原则的，不仅仅是遵从了行规。
此处所谓的“交易风险”，是内生于交易活动本身的，是市场行为不可或缺的要素之一。这种风险，一方面表现为买卖双方均积极促使交易得以进行，另一方面则是体现在“交易成本”的外化形式上。合同订立过程本身，就是当事人基于其价值判断而对预期利益和可预估风险所做的判断和选择。特别是在古玩交易中，基于个人喜好和个体鉴赏能力的不同，每个买家或卖家对于交易标的物的价值判断标准也不一致，因此，对特定交易所隐含的利益风险也势必会因人而异，迥然不同。“获取利益”是古玩交易的实质动因，而不确定的风险是买卖双方都必须考量的“交易成本”。买卖双方均是在这样的逻辑基础之上，权衡利益与风险的比例，进而做出决定的。一旦交易达成，买卖双方在事后经鉴定或者其他途径发现真实的利益与风险并不符合当初的预判，甚至可能差之万里，那也无法以“重大误解”或“显失公平”为理由要求解除合同，否则，古玩作为一种蕴含了高度不确定性的特殊商品，其交易模式和交易稳定性就荡然无存。古玩交易之所以确立有自己独特的“行规”，其目的就是为了维护和保证交易的稳定性和安全性，进而维系整个市场的运作和存续。这种风险与利益按比例分配的机制在某种程度上也比较吻合民事法律关系中权利与义务相适应的基本原则。民事诉中被奉为经典的法谚“利益之所在，风险之所归”所揭示的就是这个道理！
再次回到剧情。
第28集“李郭龙纹大罐”这一桥段设计，编剧的创作主旨主要在于表达“行规”作为交易习惯的集合，已传承了千百年，在商业实践中，对于规范同业者的经营行为、维护行业秩序、保护行业利益等方面是不可或缺的，其对业内人员以及社会的影响有时比法律变更为直接、具体、有效。同时，我们也应当承认，这种“行规”在很大程度上也得到了法律的认可，如我国《合同法》第61条就明确规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
后续，在剧情的第30集，编剧又设计了“郭大爷因承受不了妻离子散、人财两空的打击愤而自杀，韩春明在救人之后，在医院痛骂孟小杏并警告孟小杏这样做是违法的，甚至可能构成犯罪，再不迷途知返，等待她的就是监狱；这一顿痛骂，直接导致了孟小杏与程建军离婚，并自此改邪归正”的情节。很显然，编剧在肯定“行规”具有现实意义的前提下，也试图通过艺术演绎的手段向社会传递另一种信息，那就是“行规”是基于“法治”的“自治”，自治的前提是合法，基点是合理，“行规”是也只能是法律法规的补充，其有效性只能在合乎法律的前提下才能得以实现。
通览《正阳门下》的剧情，尽管编剧在28—30集中，特别设定了依照“行规”处理古玩交易纠纷的情节，但从整体上看，编剧更多的还是通过设置“大反派”程建军这一角色来阐明古玩交易中现存的“行规”与“法律”之间多有不合之处。编剧从古玩交易的主体、标的、目的与普通交易相比所具有特殊性、专业性、非消费性、投机性等多个维度出发，分别在第24集设计了“程建军孟小杏夫妇假扮夫妻，用有一定水平的现代仿品冒充汝窑瓷碗，诈骗古玩店张老板”的情节；最后更是在第40集的大结局中设计了“程建军以工艺品笔筒诱骗韩春明打眼但却反被韩春明捡漏天地绝命香炉”的情节，借此来进一步揭示古玩交易中多有涉及的刑事责任风险和民商事责任风险。
篇幅所限，本文暂对古玩交易中与“行规”有关的内容讨论到此，后续，结合24集和40集的内容，笔者将继续戏说古玩交易中的诈骗罪构成和意思表示瑕疵下的民事欺诈等内容。
未完待续！
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