鹿：今天要讲一个建筑市场的顽疾，挂靠。
羊：没错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
我们从挂靠认定、合同相对性、连带情形、发包人明知四个方面来解读本条内容。
一、挂靠的认定
根据《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》以及《建筑企业资质等级标准》，国家对建筑企业资质进行相关管理，从事相应类别、体量的建设工程，需要具备相应级别、类别的资质。但在实践过程当中，普遍存在建筑工程施工市场范围内对资质予以借用的情况，对于“允许他人使用本单位名义承揽建设工程”，属于资质借用或资质挂靠行为。
根据《建筑法》：
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
对于如何能在具体案件里认定挂靠事实存在，目前在法律层面并没有明确的标准，部分地方法院以指导意见的形式予以规定。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定：
第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
大家可以借鉴适用。主要特征可以归纳为2个要素：
1、挂靠人没有资质或超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；
2、挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。
这就引申出一个问题。平级别资质互相借用、高级别资质单位挂靠低级别资质单位，算挂靠吗？能够适用本条内容吗？
针对第一个算不算挂靠的问题，回过头来看《建筑法》26条，我认为这算挂靠，最起码也属于该条禁止的行为。从资质的申办、延续以及对资质的管理办法来看，资质是由相关管理人员、专业人员、业绩、设备等形成的一种表明本企业能够实施什么规模工程的证明，这是对能力的证明。如果该资质单位参与投标，后取得中标结果，与招标人签订中标合同，对于发包人来说，表明发包人认可了若干个具有同等资质级别当中的某一个特定的资质单位来完成相应工程，这个时候，哪怕是平级或高于该中标单位的资质单位来具体实施，也与招标人确定的中标人不是同一个具体实施人，不符合中标人真实意思表示，而不能因为挂靠方为平级甚至高级别的资质单位，就认为不属于法律禁止的情况。
针对第二个，平级或高级别资质单位挂靠低级别资质单位、能不能适用本条内容的问题，根据朱树英老师、曹珊主编的《〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉理解适用与实务指南》93页表示：
因正式出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条中设置了“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的”前缀，则意味着根据文义解释，该条的适用情形和范围仅限于“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同”（无借有）这一种借用资质情形，而并不适用于其他借用资质情形。
即，该书认为第二个问题的答案是否定的。对此我持保留态度。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉理解与使用》对于本条内容的解读当中，并未着重提出适用前提范围。基于我对第一个问题的认识，平级、高级别如果属于挂靠，则同样为法律禁止行为，即应当承担对挂靠行为的约束。当然也欢迎广大小伙伴来发表不同观点啦~~
二、合同相对性
鹿：如果工程质量问题等挂靠原因可以承担连带责任，那我给挂靠方供货、提供劳务等等，是不是也可以要求被挂靠方承担连带责任？
羊：除非法律明文规定，否则就是不行。
《解释》（一）26条明文属于明文规定：
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该条实际上是要保护农民工的，从最高法后续对本条的意见来看，法院现在趋向于对实际施工人的保护予以适当限缩。
那么为什么没有明文规定就不行？
因为，连带责任是法律规定或双方明确约定的责任形态，如果没有约定，那么责任主体之间承担连带责任就需要具有明确的法律依据。《建筑法》66条对工程质量做出了连带责任的明确规定，《解释》（一）26条对发包人欠付价款范围内承担连带责任，再无其他。
合同法有一个原则，叫“合同相对性”，即按照不同的法律关系和约定分别确定各方当事人的权利义务。比如本条规定的内容，看似挂靠方突破了被挂靠方与发包人签订的《施工合同》，共同承担连带责任，但实际上，挂靠方与被挂靠方在本条项下，承担的是共同侵权责任，而非违约责任（需有约在先）。
根据《侵权责任法》8条：
二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
对于挂靠行为，挂靠人与被挂靠人共谋与发包人订立无效施工合同，符合“具有意思联络的主观共同侵权”要件，即可追究相关责任。
而如果是第三人因拖欠租金、材料款等提起诉讼，与第三人建立法律关系的为挂靠方，则只能追究挂靠方；建立法律关系的为被挂靠方，即挂靠方表见代理（看起来挂靠方是被挂靠方的代理人、内部职工、内设机构）了被挂靠方，则挂靠方与被挂靠方为共同当事人。这里就要严格遵循合同相对性的原则。
三、连带情形
根据《建筑法》66条：
第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
工程质量问题由挂靠方与被挂靠方共同向发包人承担连带责任。《解释》（二）第四条内容对此予以扩充，增加了“因出借资质造成的损失”，发包人都可以主张赔偿，具体可以包括工期延误或超出合理期限、施工资料不完整及时移交、税务发票问题等因出借资质造成的损失。
那么发包人具体怎么证明上述连带情形呢？
1、证明损失存在；
2、证明挂靠人借用资质的事实。
只要发包人能够证明上述事实，就完成了初步证明责任，后续就由挂靠方证明该损失不是由于借用资质而产生，而期望得到不被连带的结果。
四、发包人明知
鹿：那会不会出现，发包人故意安排挂靠行为这种情况。如果发生了，发包人还享有本条权利吗？
羊：因为挂靠行为而保护发包人的条款，均以发包人“不明知”为前提。如果明知，又可以分为2个部分：
1、订立施工合同前即明知
这种情况，有可能就是发包人自己安排的，比如马的资质太小，没法干你的活，但你非要让马来赚这笔钱，就安排了我的资质中标，然后让马直接干。这个时候，因为各种原因，给你造成了损失，你只要能证明马和我在其中有错（马没好好干，我没好好监督），你就可以获赔，但是要排除你明知且安排了这一挂靠违法行为而应当由你自己承担的损失。什么意思呢，我违法了，你也违法了，我给你造成了损失，不能因为你也违法了而剥夺你对我违法行为要求赔偿的权利。但因为你自己也做错，所以肯定也要自行承担一部分损失。
2、施工过程当中获知
此时发包人就要果断停止施工，与挂靠方做好结算，赶出去，让被挂靠方自己滚来干活，避免造成更严重的损失，这是一种民法上的采取合理措施避免损失扩大的法定义务，不能放任哟，否则发包人也要承担一部分损失哟。
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