作者简介：张礼权，男，山东省检察院公诉三处办案组长，第四届全省十佳公诉人，全国优秀公诉人本文是作者在今年全省检察机关非法证据排除专题培训班上讲课的主要内容，今天小编就来聊一聊关于非法证据的排除规则是怎样的?接下来我们就一起去研究一下吧!
非法证据的排除规则是怎样的
作者简介：张礼权，男，山东省检察院公诉三处办案组长，第四届全省十佳公诉人，全国优秀公诉人。本文是作者在今年全省检察机关非法证据排除专题培训班上讲课的主要内容。
一、非法证据、瑕疵证据简述
（一）非法证据
刑事诉讼法对非法证据的概念没有界定，而是直接规定了非法证据的表现形式（刑事诉讼法第54条第一款）
并非凡是与法律规定不相符的证据都是非法证据，而是具有特殊的含义，一般是指通过非法方式或手段获取的证据，以严重侵犯基本人权（或严重影响司法公正）的违反法定程序的方式方法收集的证据。从种类上分为两类：非法言词证据，即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述及证人证言；非法实物证据，包括物证、书证及其他证据。
（二）瑕疵证据
瑕疵证据，是指证据的收集程序、方式存在瑕疵（也就是缺陷，因为疏忽或草率等原因而造成的技术性瑕疵，是一种“无害错误”），不符合法律的规定，或者是指在法定证据要件上存在轻微违法情节，尚未达到严重程度的证据。
（三）二者区别
非法证据关注的主要是证据的合法性问题，瑕疵证据关注的主要是证据的真实性问题。对于非法言词证据应当绝对的排除，而对于非法实物证据是裁量排除。对于瑕疵证据，可补正的排除。从程序上，一般违法是瑕疵证据，严重违法是非法证据。非法实物证据和瑕疵证据都是证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于是否能补正或作出合理解释。
错误观点：只要证据不符合法律规定，一律是非法证据，对证据补正是对证据造假。
二、发现及处理
（一）言词证据
非法证据排除重点关注的、争议最大的是言词证据，其中犯罪嫌疑人供述与辩解是重点。
1.犯罪嫌疑人供述与辩解
（1）仔细审查讯问笔录等案卷材料，全面掌握所包含的信息。
①查找常见的瑕疵，要求侦查机关及时补正或作出合理解释：拘留证上是否有看守所接收人员的签字、接收日期；拘留后是否立即送看守所羁押；同样的侦查人员对不同的嫌疑人的讯问时间是否重叠；是否一名侦查人员在同一时间段内出现在两个地方讯问；笔录上是否只有一名讯问人员的签名；嫌疑人是否签字认可。注意所内讯问与提押证上是否对应，时间、地点、次数是否一致，起止时间记载是否完整。
②核查讯问的时间、地点，每次讯问的时间长度，笔录长度与记录的讯问时间是否大体相当，时间间隔是否合理。审查刑事拘留手续上宣布刑事拘留时间、看守所接收时间、提押证上讯问时间、笔录上讯问时间的关系。
③与出所辨认现场的时间比对。
④注意嫌疑人是否签字、按手印，笔录上是否有嫌疑人自己更改、添减的内容。
⑤了解第一次有罪供述前是否还有讯问笔录未入卷。
⑥多份笔录之间内容是否雷同，是否有复制粘贴现象。
⑦注意笔录上的细节。背面是否有标注；最后确认时，是否是“以上记录我看过，和你说的一样。”“以上记录我看过，说的一样。”“以上记录我看过，和我看的一样。”“以上记录我看过，和我说的不一样。”
（2）审查讯问录音录像
讯问录音录像是供述的一种载体，在证明取证合法性时属于视听资料，不应一律归类为视听资料。最常见的瑕疵是没有制作说明，有多份录像的不说明每一份录像对应哪一次供述。
审查时注意：
①笔录上的讯问时间与录像中的时间是否一致，录像是否完整。如果仅仅因为技术原因，录像与笔录有少许的时间不同步，但讯问前的告知内容、讯问后的阅读、核对、签字、按指纹等环节都完整的，应当属于合理现象。
②笔录上的讯问内容与录像中的内容是否基本一致，是否有较大的出入。如果是因为归纳、整理回答内容导致的不一致，只要是符合犯罪嫌疑人的本意，或者是一些无关紧要的情节出现错漏，属于合理现象。
③注意看讯问的地点、环境，几名讯问人员，犯罪嫌疑人是否带械具，是否反映了饮食、休息情况，身体状况如何。
④注意看犯罪嫌疑人供述时的神态等状况，回答问题的方式，回答问题是否自然切题，是否供认犯罪，在何种情况下由不供认到供认的。
⑤注意审查讯问人员的问话方式。有很多问话不一定在笔录上反映出来。笔录上记录“法律政策教育”的，要看录像上反映的教育的具体内容。并非所有的威胁、引诱和欺骗都是非法的，关键在于程度。“等非法手段”的“等”有一定弹性空间，要看该手段在性质、强度上是否与刑讯逼供程度相当，是否在精神上给犯罪嫌疑人造成了常人难以忍受的巨大压力。很多情况下不属于非法讯问，而是讯问策略，是心理较量方面的言行和策略。如果把这些所谓的威胁、引诱和欺骗都界定为非法手段，将给侦查工作带来巨大的冲击。但是，如果以给犯罪嫌疑人人身自由等重大利益做承诺，或者以其家人的人身自由相威胁，就值得考虑。至于是否是“精神层面的刑讯逼供”，还是要结合讯问对象、讯问方式、讯问的时间、地点、讯问笔录等，进行综合判断。
⑥如果对犯罪嫌疑人书写供词的情况录了像，要看讯问人员是否有提示，是否有抄写的情况。
⑦入看守所前的多次讯问，是否都进行了录音录像，实践中，有些公安机关只录其中的一次。
⑧对于有瑕疵的录音录像，要及时补救。
（3）提审讯问犯罪嫌疑人
要明确提审的目的是与犯罪嫌疑人面对面的交流，听取其供述和辩解，察言观色，不是说知道他认罪或不认罪，记录下来就行了。
公诉人提审对于非法证据排除方面的作用：
①固定犯罪事实，以利于说服审判人员，有些认罪笔录要在法庭上出示，而不是入检察内卷了事。
②发现非法取证的线索，以做到及时应对。
③通过对讯问笔录的展示，动摇审判人员甚至辩护人对被告人的信任。
讯问时注意的事项：
①不要大段大段地记录犯罪嫌疑人对犯罪经过的供述，应该是有针对性、有重点地问，采用比较简短的一问一答式，但要做到内容全面，覆盖面广。
②要认真倾听嫌疑人无罪、罪轻或遭受非法讯问的辩解，不能轻易肯定，也不能简单否定，要结合全案证据仔细甄别，认真核查，不放过任何可能发现问题的蛛丝马迹，进而做出合理的判断。
③允许犯罪嫌疑人自己在笔录上改动、添加，更客观。
④客观记录，有所取舍，记录要有针对性。有些情况下，要把犯罪嫌疑人胡编乱造的辩解内容记录下来，不要认为一律没用。编造的东西往往破绽百出，自相矛盾，尤其是有多个版本的情况下，往往不能自圆其说。
（4）听取辩护人的意见
①了解辩护人所掌握的取证非法性的线索和材料。有些情况下，犯罪嫌疑人基于对其辩护人的信任，可能会将一些没有告诉公诉人的内容告诉辩护人。当然，要注意律师所提供的材料是否合法。
②通过说服辩护人的方式说服犯罪嫌疑人。在翻供的案件中，犯罪嫌疑人一般会进行利弊权衡，在侦查人员没有非法取证的情况下，是认罪还是辩称遭受非法讯问以图殊死一搏，他们心中有数。很多情况下，通过与辩护人沟通，可以让辩护人全面了解案件情况，可以通过辩护人促使犯罪嫌疑人权衡利弊，争取从轻处罚。
（5）调取看守所的相关资料、询问相关人员
调取入所健康体检表、医院检查病例、入所时所拍的身体照片、看守所管教人员的谈话笔录、对身体状况的巡查记录、驻所检察人员的谈话记录；询问看守所管理人员等相关人员。
（6）与侦查人员交流
很多情况，卷里面不一定能反映出来。例如犯罪嫌疑人身上确实有新鲜的伤痕，除了承办人进行判断，咨询法医，还需要问侦查人员，这些伤是怎么形成的，是带械具造成的，还是抓捕时因为拘捕形成的，还是自残自伤形成的。当然，这些情况，要以证据材料的形式体现出来。侦查人员出具情况说明，不能是简单地表述“我们对犯罪嫌疑人某某某讯问时，严格遵守法律规定，无刑讯逼供行为。”应尽量把当时的情况表述得详细些。
（7）在有伤的情况下，必要时，进行伤情鉴定。
（8）调取批捕阶段的供述笔录。
实践中探讨的几个问题：
（1）法律规定应当同步录音录像，但是没有同步录音录像，犯罪嫌疑人提出了在这些讯问过程中侦查人员有刑讯逼供的辩解，这些供述是否必然要排除？
（2）关于辩护人在审查起诉阶段提出复制讯问录音录像及录音录像移送的问题。参照检察院刑事诉讼规则第73、74条规定，注意此处讯问录音录像与案卷材料的关系。
（3）如果犯罪嫌疑人或辩护人要求提供、播放在纪委双规期间的录像或者在侦查阶段的24小时全天候的监控录像，如何办？
（4）如果犯罪嫌疑人或辩护人要求提供、播放犯罪嫌疑人无罪辩解的录像，如何办？
（5）如果在犯罪嫌疑人未进看守所羁押前的有罪供述有非法取证的嫌疑，那么后来的有罪供述（侦查人员在看守所讯问、批捕阶段、审查起诉阶段）是否可以采信？
2.关于被害人陈述与证人证言
对于证人证言、被害人陈述，关注的是否有暴力、威胁等非法的方法。（询问笔录中常见的瑕疵同供述笔录，略）
重要证人证言的取证过程是审查的重点，其中与案件无利害关系的目击证人的证言是重中之重。还要看，证人有无作证资格，作证时的精神状态；询问未成年人时，是否有其法定代理人或其他监护人在场。在同一人有两份以上陈述或证言时，要看有无矛盾，后来的笔录是否对笔录间存在的矛盾进行了合理解释，必要时要进行复核。
（二）客观性证据
1.物证、书证
物证书证的来源是审查的重点。
（1）物证的来源要清楚、可靠，否则不能作为定案的根据；收集、调取、保存、移送、适用等程序要合法，存在瑕疵的要及时补正。提取的时间、地点、方法、保管方法、送检过程、移送方法等是审查的重中之重。
对于关键的物证是否制作提取笔录、对提取过程是否进行了拍照或录像固定，是否有见证人见证，是否标注证据来源，是否及时将提取的重要物证交有关人员辨认。
关键物证的照片是否入卷，很多案件要经过很多诉讼阶段，原始物证不方便到处移送，尤其是一审判决后，一般保存在一审法院。照片是否反映了物证的关键特征，照片是否附有拍照人的签名、说明。
该提取的重要物证是否予以了提取。
（2）书证。最常见的是没有提取制作说明，如通信部门提供的通话清单、银行提供的账户明细，仅有提供单位的盖章，且无调取证据通知书。复印件不注明复印提取的时间、地点、提取人，复印件与原件核对是否一致、原件存放于何处。
重要的通话清单、短信清单、短信内容，是否调取并入卷。
发破案经过说明常见的问题是过于简单或者混乱。有的案件，情况说明出了很多份，就是不到位，何人报案、什么案、如何确定犯罪嫌疑人、嫌疑人的归案经过等等，涉及共同犯罪的还可能涉及是否有协助抓捕等情节。要审查破案经过是否自然合理，是否缺少必要的环节和信息。很多案件笼统表述“通过对案发现场走访调查（或经工作）发现某某具有重大作案嫌疑”、“经工作，将某某抓获归案”。
对于嫌疑人作案后潜逃，后来被抓获的案件，要注意审查是否有在逃人员登记、撤销表，表上登记的追逃时间与实际情况是否相符。
2.各种笔录
勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、对物证书证的辨认笔录，都是对物证书证起鉴真（证实其真实性、客观存在性）作用的，与物证书证密不可分。
（1）对于现场勘查笔录：要注意审查现场保护情况，笔录人、绘图人、录像人、拍照人、见证人是否签名了，该提取的实物证据是否提取，提取过程是否符合法律规定。
主要问题：一是偏重中心现场的搜查，忽视对现场外围的搜查，导致再次补充勘查，甚至丧失证据提取时机；二是现场勘查发现证据能力不足；三是现场勘查程序不规范，使部分重要原始证据遭破坏。
审查要细致。如，根据公安部《公安机关关于办理刑事案件程序规定》“对重大案件的现场，应当录像。”未录像的，要求解释说明，但并不必然导致笔录不具有证据能力。有的笔录，由于套用格式，有录像人，但实际未录像。有的案件，部分勘查笔录不入卷。有些案件，现场图不详细，缺少必要的信息，甚至标注错误。同一案件中，对同一地点的表述混乱，等等。
（2）搜查笔录：有无搜查证，无搜查证的，是否是紧急情况。特殊情况下，还要证实搜查人是如何进入搜查空间的。有些案件，关键时间错误或存在矛盾，文书抬头时间与正文时间不一致。
（3）辨认笔录比较常见的问题：
有些案件在讯问笔录中混杂重要的辨认、指认，在讯问、询问过程中，侦查人员拿着某一物证或书证，让嫌疑人或证人辨认，因无见证人在场监督，一般来说证据能力受到影响。
侦查人员进行指认、暗示；在辨认前事先让辨认人见到被辨认对象。
除现场和尸体外是否混杂辨认，注意辨认对象的数量是否符合规定。辨认对象与陪衬物之间应该特征相近。
对于现场的辨认，有录音录像的，要看辨认过程是否客观，是否是带领侦查人员到现场。
具有辨认条件的不组织辨认，辨认笔录不附照片。
有的时间记录错误，被辨认对象的编号有误。
（4）关于人身检查：抓获嫌疑人后不及时进行人身检查和拍照。典型的是作案中手或脸上受伤，作案后很快被抓获，但没有拍照固定伤情。
（5）见证人问题：行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。见证人的年龄、身份等基本情况应当清楚。
（6）各种书证、笔录的签名问题，部分人未签名的，应当要求补签；有的一开始没发现部分人没签名，律师阅卷后才发现了，或者到二审阶段，发现仍然有该签名的没签名。怎么弥补？
3.鉴定意见
（1）形式要件上要齐全。
（2）检材来源和鉴定资质是审查的重点。有的案件，某份检材是何人何时从何人或何地提取的，不清楚。比较常见的是：犯罪嫌疑人的血样，被害人的血样，死亡被害人近亲属的血样。还有一些，从现场勘查、搜查、扣押等活动中都找不到检材的来源。检材的提取、固定、保存、送检要符合相关法律法规的规定。
（3）有的送检时间记载错误，有的落款时间有矛盾。
（4）有些检材，在载体上的具体部位还要清楚，名称表述不能出现错误或混乱。如，鞋上、衣服上有血迹，但要弄清血迹在鞋上或衣服上的哪个部位？有的检材名称与收集时的表述不一致、混乱，多份类似的物证也区分不明。
（5）取点不全。有的在审查起诉阶段能发现，有的没法发现，给案件证据固定带来很多问题。有价值的信息往往一次没鉴定出，重新取点鉴定时才鉴定出来。
（6）多份检材，有多个送检时间的，应当分清各个检材的送检时间。
（7）注意审查比对DNA数据和检材编号的对应关系。某案件，物证鉴定报告显示检材系女被害人血迹，但STR多态性检验结果表格中Amel（性别位点）一栏中误写x/y。有的STR数据有误。
（8）该鉴定的不鉴定。
（9）尸检存在的主要问题有：重视明显伤痕部位，忽视对全部体表特征的检查及物证提取；忽视或者不对被害人死亡时间进行推断；有的命案，尸体相貌无法辨认，不通过DNA鉴定对被害人身份进行认定。
（10）审查鉴定方式、途径和结论的内在逻辑关系，鉴定方式、论证是否科学。如：某案中，DNA鉴定采用中国汉族STR群体数据资料统计学计算，而鉴定对象均系非汉族人。
（11）该附卷的鉴定文书、必要的照片不附卷。常见的是，尸检表述进行了毒物鉴定，排除常见毒物中毒死亡，但卷中没有毒物鉴定报告；伤情鉴定报告没有伤情照片。
4.注意审查法律文书是否齐全、是否存在瑕疵。
例如文书的编号、名称是否存在不规范、遗漏、错误等，是否有改动，改动的地方是否有相关人员的确认，等等。
