阅读提示：《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”该条至少明确了以下有关违约责任的通用规则：1.什么是违约？2.违约行为的形态；3.违约责任的一般构成要件；4.违约责任的归责原则；5.违约责任的承担方式本期“条文注释”围绕这些通用规则，以条文主旨、新旧对照、适用要点、关联规定、参考案例等五个部分对《民法典》第五百七十七条作以尽量全面的解读限于篇幅，文中的法规部分只列明条款，具体内容烦请自查，今天小编就来聊一聊关于民法典对违约责任的整合与发展?接下来我们就一起去研究一下吧!
民法典对违约责任的整合与发展
阅读提示：《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条至少明确了以下有关违约责任的通用规则：1.什么是违约？2.违约行为的形态；3.违约责任的一般构成要件；4.违约责任的归责原则；5.违约责任的承担方式。本期“条文注释”围绕这些通用规则，以条文主旨、新旧对照、适用要点、关联规定、参考案例等五个部分对《民法典》第五百七十七条作以尽量全面的解读。限于篇幅，文中的法规部分只列明条款，具体内容烦请自查。
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。【条文主旨】本条是关于违约责任的归责原则、承担方式的规定。本条是对违约责任的一般性规定、总括性规定，也是以间接方式确认了非违约方在一方违约后所享有的继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、施行定金罚则等违约救济权。【新旧对照】《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）第一百零七条 〔本条被原文保留〕当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。【适用要点】1.违约责任与合同债务有何区别？区分违约责任与合同债务有何实践意义？通说认为，债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人履行或承担其他负担的表现。可见，债务和责任属于不同的范畴。虽然责任可以被看作是债务的转化形态，但是责任比债务多包含着一种国家的强制性。我国是严格区分债务和责任的。就违约责任和合同债务而言，两者显然是不同的。一方面，违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任；另一方面，有时虽有合同债务，也不产生违约责任，这也就是债务和责任的分离问题。区分违约责任与合同债务在实务中有突出的价值：（1）合同债务不适用诉讼时效的规定，而受制于合同的存续期间、债务履行期等时间制度；与此不同，合同责任属于诉讼时效制度的适用范围。（2）合同债务是否减轻，当事人的过错不是考虑的因素，如委托人主张中介报酬高，中介人有过失，应当降低，这是路径错误的表现；与此不同，违约损害赔偿在与有过失的情况下有减轻的理由。（3）民间借贷中的还本付息属于合同债务，利率是否超过合同成立时1年期贷款市场报价利率4倍，超过部分是否受法律保护，均适用最高人民法院关干民间借贷的司法解释；而约定2%的违约金，无论高低，这是合同责任的范畴，不适用最高人民法院关于民间借贷的司法解释，只适用《民法典》第五百八十五条第二款。2.违约责任的一般构成要件有哪些？违约责任，即违反合同的民事责任，也就是合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的后果。违约责任的构成要件，解决的是违约当事人应当具备何种条件才应承担违约责任的问题。违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的构成要件。违约责任有继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任形式，每种责任形式都有自己的构成要件，相互之间并不等同，需视具体情况而定。一般认为，违约责任的一般构成要件包括：（1）合同已经成立并且有效。违约责任的产生以合同的有效存在为前提，不以合同义务的存在为前提所产生的民事责任，不是违约责任。如果合同关系并不存在（如尚未成立、已被解除、被宣告无效或被撤销），则不可能发生违约行为，任何一方当事人也不能基于合同请求另一方承担违约责任。（2）存在违约行为。违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，包含对各种法定的、约定的以及基于诚信原则所派生的各种义务的违反，其形式既可以是作为，也可以是不作为。如果当事人违反的不是合同义务，而是法律规定的其他义务，则应负其他责任。违反合同义务是违约责任与侵权责任、不当得利返还责任、缔约过失责任等相区别的主要特点。（3）违约行为的主体必须是合同当事人。也就是说，违约行为的主体具有特定性。这是由合同的相对性原则决定的。根据相对性原则，只有合同当事人才有可能构成违约，而第三人的行为不会构成违约。（4）违约行为在后果上对合同相对人的债权造成侵害，并导致债权人依据合同所享有的债权不能实现或不能完全实现。（5）行为人不履行或者不正当履行合同义务是由自身原因引起的，并且没有法律规定或者当事人约定的免责事由。法定的免责事由主要限于不可抗力，而约定的免责事由主要是合同免责条款。3.违约行为有哪些形态？违约行为的形态是根据违约行为违反的合同义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。由于违约行为是对合同义务的违反，因此合同义务的不同将形成不同的违约形态。对此，《民法典》第五百七十七条将其概括为两种，即“不履行合同义务”和“履行合同义务不符合约定”。（1）“不履行合同义务”，即完全不履行。对于有履行期限或者可确定履行期限的合同义务，完全不履行是指在履行期限届满之时没有履行任何合同义务；对于辅助主给付义务而没有履行期限限制或与主给付义务的履行行为持续相伴的合同义务，完全不履行是指没有履行合同义务。一般认为，完全不履行行为依据主客观条件又可分为两种情形：第一种是拒绝履行，即债务人能够履行合同义务却无正当理由拒绝履行，拒绝既可以是明示的，也可以是默示的。比如，债务人将应交付的特定标的物有效处分给第三人，可以认为是拒绝履行。第二种是履行不能，又称给付不能，是指依据事实或者法律规定，作为债权客体的给付发生不可能。履行不能包括事实上的履行不能、法律上的履行不能，还可区分为自始履行不能与事后履行不能、全部履行不能与部分履行不能、永久履行不能与一时履行不能。比如，在以提供服务为标的的合同中，债务人丧失提供服务的能力；在以提供特定物为标的的合同中，特定物已经毁损、灭失；在以提供种类物为标的的合同中，种类物全部毁损、灭失。关于履行不能的判断标准，不应仅参照物理标准，还应参照一般社会观念，比如海底寻针，物理上并非不能，但依社会观念则认为不能。（2）“履行合同义务不符合约定”，即不完全履行。不完全履行，又称不完全给付或不适当履行，是指债务人虽然履行了合同义务，但在履行期限、内容、方式等方面不符合约定或法定要求。根据实务中常见的违约形态，对应履行期限、标的物数量、质量等，不完全履行可以分为四类：一是迟延履行，即违反履行期限约定的行为，对于债务人而言为给付迟延，对于债权人而言为受领迟延。受领迟延是债务人按照合同约定履行债务或提出履行债务，债权人无正当理由不予受领。需要说明的是，受领迟延是债权人实施的过错行为，应作为一种违约行为对待，在受领迟延时债权人应承担违约责任。二是部分履行，即违反标的物数量约定的行为，是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在不足。三是瑕疵履行，即违反标的物质量约定的行为，包括质量瑕疵和权利瑕疵。根据标的物质量不合格是否导致其他财产损失以及人身损害，瑕疵履行又分为狭义的瑕疵履行与加害履行，前者指单纯的标的物质量不合格，后者是指标的物质量不仅不合格，还由此引发了其他财产损失以及人身损害，也即构成违约责任与侵权责任的竞合。四是其他不适当履行。当事人在履行合同时，除在标的、质量、数量、期限上符合法律和合同规定外，履行的地点、方式、方法等也应符合法律和合同的规定。因此，履行地点、方式、方法等不适当，也属于违约行为，比如标的物包装方式不合约定等。除上述分类之外，《民法典》中还存在两种违约行为形态的法定分类：一是按照违约行为对于合同目的实现的影响程度，可以分为根本违约与非根本违约，前者是指违约行为足够严重到导致对方合同目的不能实现，后者的严重程度则不足以导致合同目的不能实现。二是根据履行期限是否到来，可以将违约分为预期违约和实际违约。前者是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同债务，且不享有履行抗辩权等正当理由；后者是指违约行为发生在履行期限届满之后的一种违约形态，具体包括不履行合同义务和履行合同义务不符合约定两种情形。4.如何判断当事人一方是否违约？在实务中，判断当事人一方是否存在违约行为，关键在于对合同本身的把握。合同是双方当事人意思自治的产物，只要不违反法律的强制性规定，任何内容均可作为合同的一部分，因此违反任何合同内容都会构成违约。具体而言：（1）对于有履行期限要求的合同义务，当事人一方的行为是否构成违约，应以履行期限届满之时债务人是否履行了合同义务或者是否按约定履行了合同义务为判断标准。在履行期限届满之时，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，即构成违约。在此情况下，履行期限是判定债务人的行为是否构成违约的关键因素。这里需要说明两点，一是在履行期限届满之前，如果当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，亦构成违约，即所谓预期违约；二是当事人对履行期限约定不明时，根据《民法典》第五百一十一条第（四）项的规定，债权人可以随时请求债务人履行，但应当给债务人必要的准备时间。该“必要的准备时间”即成为债务的履行期限，如果该期限届满之时债务人没有履行合同义务或履行合同义务不符合约定，其行为就构成违约。（2）对于合同附随义务，根据《民法典》第五百零九条第二款规定，当事人应遵循诚信原则或根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，由于该义务的发生或持续存在于合同的履行过程中，与履行行为持续相伴，并没有特别的时间要求，故是否违反这一义务，无法以时间为标准进行判断，只要债务人没有履行该种义务或履行义务不符合通常标准，即构成违约。（3）对于从给付义务，比如雇佣合同中的保护义务及保密义务、客运合同中的保护、救助义务等，通常持续存在于履行行为的全过程，债务人的义务违反同样无法以时间进行判断，只要债务人没有履行义务或履行义务不符合通常要求，其行为就构成违约。5.如何判断当事人的违约构成根本违约？由于根本违约是违约行为严重到足以导致对方合同目的不能实现的程度，所以要判断根本违约构成与否，在根据合同内容判断当事人一方是否违反合同义务时，关键在于如何透过合同文本内容发现合同目的。最高人民法院发布的指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶某居间合同纠纷案”中，二审法院认为：“中原公司与陶某签订的《房屋求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止‘跳单’格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却‘跳’过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否‘跳单’违约的关键是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约。”6.债务人未违反任何合同义务，依法本不成立违约责任，但当事人双方特别约定，在某些情况下，某行为视为违约行为的，该行为是否构成违约行为？例如，某《信托贷款合同》约定：“借款人具备从事其目前从事业务所必需的所有许可、资质、证照，且其签署的相关经营合同、协议及对相关经营合同、协议的任何修订和补充均为真实、合法、有效、可执行。若借款人由于相关资质、证照等原因而受到行政机关质疑或导致相关协议出现无效或可撤销风险的，则视为借款人违约，贷款人有权按本合同的约定要求借款人承担违约责任。”其中，借款人从事其目前从事业务所必需的所有许可、资质、证照，假如欠缺一份或若干，或受到行政机关质疑，不但未违反还本付息的主给付义务，而且至少在某些情况下未违反信托借款合同项下的法定义务，这在通常情况下不构成违约。但因有《信托贷款合同》的上述约定，借款人欠缺上述任何许可、资质，证照，都构成违约，成立违约责任，即使借款人举证证明其欠缺许可、资质、证照不构成《民法典》第五百七十七条以下规定的违约行为，也排除不了违约行为及违约责任的成立。7.欺诈能否构成违约？对此，可以从以下五个方面具体分析：（1）欺诈发生在合同履行阶段，而非合同订立之时。在此场合，只能适用《民法典》第五百七十七条以下的规定，构成违约责任救济，不可适用《民法典》第一百四十八条或第一百四十九条关于可撤销的规定。（2）合同中有明确约定的，欺诈构成违约。例如，某《商厦项目转让协议书》约定：“因甲方隐瞒事实真相或未充分披露，出现第三人对本协议所指的土地使用权及项目开发权提出权利要求，或因甲方其他原因致使本协议不能履行，视为甲方单方违约，甲方按本协议约定承担违约责任。”（3）转让人不披露目标公司的经营状况，构成股权转让的瑕疵，应当类推适用《民法典》第五百八十二条（物的瑕疵担保规则）、第六百一十七条（竞合规则）、第六百二十一条（检验期间规则）等关于物的瑕疵担保责任的规定。（4）欺诈虽然发生在合同订立阶段，但该因素持续到合同生效履行的过程中，符合《民法典》第五百七十八条的规定，构成先期违约（预期违约），或者符合《民法典》第五百七十七条等规定，构成瑕疵履行或迟延履行或不能履行。在这些情况下，应当允许债权人追究债务人（欺诈者）的违约责任。（5）欺诈虽然发生在合同订立阶段，但属于其后违约的重要或关键因素，虽然其后的违约完全符合违约责任成立的要件，但将欺诈一并考虑进来，至少在某些合同中具有意义。例如，在消费者合同的场合，其后的违约仅仅是瑕疵，单凭这一点尚难适用《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，而将欺诈纳入，则可以追究商家惩罚性赔偿的责任。8.违约责任的归责原则是过错责任原则还是无过错责任原则？所谓归责，就是将责任归属于某人；所谓归责原则，就是将责任归属于某人的正当理由。违约责任的归责原则也就是当事人违约时，确定其承担民事责任的根据和标准。《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条既未规定当事人承担违约责任需以主观过错为要件，也未规定如果当事人能够证明自己没有过错则不承担违约责任。依据该条，在不存在免责事由时，只要合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，不论其主观是否具有过错，均需承担相应的违约责任。从举证责任分配而言，非违约方只需举证证明违约方的行为不符合合同的规定，便可以要求其承担责任，但并不需要证明其主观上具有过错；违约方要想免于承担违约责任，必须举证证明其存在法定或约定的免责事由，法定事由主要限于不可抗力，而约定的免责事由主要是免责条款。由此可见，《民法典》对于违约责任采用的并非是过错责任原则，而是无过错责任原则，有人称之为严格责任原则。在严格责任之下，除非存在合同约定或法律规定的免责事由，否则即使违约方无过错，也仍然要承担违约责任。需要说明的是，《民法典》虽然确立了违约责任的严格责任原则，但在有些情形下，仍然需要根据《民法典》的相关规定适用过错规则。事实上，《民法典》合同编通则和分则也规定了若干过错责任：在通则中，预期违约责任（第578条）；双方违约责任（第592条）。在分则中，供电人责任（第651、652、653、654条）；赠与人责任（第660条第2款、第662条第2款）承租人的保管责任（第714条）；承揽人责任（第781、784 条）；建设工程合同中的过错责任（第 800、801、802、803、804条）；承运人责任（第823、824、832条）；托运人责任（第825条）；寄存人未履行告知义务的责任（第893条）；保管人责任（第894条第2款、第897条）；委托合同中的受托人责任（第929条）等。这些规定宜理解为关于违约责任归责原则的特别规定，意味着在违约责任中并非完全不考虑过错，由此也体现出《民法典》的违约责任归责原则是以无过错责任为一般原则、以过错责任为例外原则。9.非违约方在请求违约方承担违约责任时，是否需要证明其遭受了损害？一般来说，非违约方请求违约方承担违反某个具体合同义务的责任，需要根据该合同特定的性质和内容负有不同的举证责任。如果非违约方请求违约方承担违约损害赔偿责任，毫无疑问应当举证证明损害事实的存在，但损害事实并不应成为违约责任的一般构成要件。其原因在于：一方面，一方当事人违反合同约定的义务，并不一定必然会给另一方带来损害。另一方面，一方当事人违约给对方造成了损害，但此种损害可能难以确定，特别是要由对方当事人就其遭受的损害数额、损害与违约行为之间的因果关系举证，十分困难，可能使非违约方放弃损害赔偿的请求，而选择其他的请求，如实际履行、违约金责任、定金责任等。因此，损害赔偿以外的违约责任形式并不要求以实际发生的损害为前提。所以，损害事实不应成为违约责任的一般构成要件。换言之，非违约方在请求违约方承担违约责任时，并非一律需要证明其遭受了损害。10.当事人一方以其主观上不存在过错为由提出抗辩，是否影响对其违约行为的认定和违约责任的承担？我国《民法典》采取的是以无过错责任为主、以过错责任为辅的违约责任归责原则。在此原则之下，除法律明确规定以过错责任作为归责原则的情形外，应当严格遵循无过错责任原则，以当事人是否根据合同内容履行其合同义务作为判断其是否存在违约行为的唯一准绳，当事人一方以其主观上不存在过错进行抗辩的，不影响对其违约行为的认定和违约责任的承担。例如在《最高人民法院公报》2006年第2期刊登的“黄某诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案”中，二审法院认为：“在美晟房产公司与黄某签订的合同中，没有约定预售的房屋外有装饰钢梁；在美晟房产公司交付给黄某的房屋，窗外却有装饰钢梁遮挡。美晟房产公司履行合同义务不符合约定，依法应承担违约责任。至于安装钢梁是否经过行政审批与是否符合建筑规范，属另一法律关系，不能成为美晟房产公司不构成违约或者免除违约责任的理由。”11.违约责任的承担方式有哪些？《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从文义上看，该条至少明确列举规定了三种承担违约责任的方式，即“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”。其中，“继续履行”主要是指《民法典》第五百七十九条规定的适用于金钱债务的实际履行和第五百八十条规定的适用于非金钱债务的实际履行；所谓“采取补救措施”，主要是指《民法典》第五百八十二条规定中的“修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”；“赔偿损失”具体体现为《民法典》第五百八十三条规定的违约损害赔偿责任和第五百八十四条规定的损害赔偿范围。另外，依据《民法典》合同编通则“违约责任”一章的其他条文进行体系解释，可知《民法典》第五百七十七条规定的“等违约责任”中的“等”应为“等外等”，即此处为不完全列举，除该条所列举的“继续履行”“采取补救措施”“赔偿损失”外，尚有其他违约责任的承担方式，它至少可以将《民法典》第五百八十五条规定的交付违约金、第五百八十六条至第五百八十八条规定的“履行定金罚则”统摄进来，只是该条所列举的三项属于法定责任形式，违约金、定金属于约定责任形式。综上，《民法典》第五百七十九条至第五百八十八条规定的继续履行、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬以及继续履行或采取补救措施后的损失赔偿、支付违约金、履行定金罚则等，均为违约责任的承担方式。12.作为违约责任承担方式的继续履行与原合同债务的履行有何不同？作为违约责任承担方式的继续履行，学说上又称强制履行，是指违约方不履行合同时，非违约方请求违约方继续完成履行以及非违约方请求人民法院、仲裁机构强制违约方按照合同约定完成履行，使非违约方尽可能地取得约定的标的的违约责任承担方式。根据债的内容不同，继续履行可分为金钱债务的继续履行和非金钱债务的继续履行，分别规定在《民法典》第五百七十九条和第五百八十条。继续履行的方式因债务具体内容的不同而有差异，常见的有给付金钱、财物、土地、房屋、票证等。作为违约责任承担方式的继续履行与原合同债务的履行相比，有以下不同之处：一是履行的时间不一致，继续履行的时间晚于原合同债务的履行时间；二是继续履行增加了国家的强制；三是继续履行属于违约责任的承担方式之一，不是单纯的合同债务的履行。13.违约方承担继续履行责任，应当具备哪些构成要件？继续履行责任的承担有三个构成要件：（1）存在违约行为。违约行为的存在是承担任何违约责任的前提，继续履行作为违约责任的承担方式之一，自然首先需要存在违约行为。（2）不存在合同不能继续履行的情况。只有违约方尚有履行合同的可能性，继续履行才有适用空间。如果合同本身已经履行不能，比如非金钱债务发生了《民法典》第五百八十条规定的履行不能情形，则请求继续履行毫无意义。（3）非违约方请求违约方继续履行合同。当违约方违反合同约定，未履行其合同义务时，非违约方并非只有请求其承担违约责任这一种救济途径，其亦可以在满足解除条件时解除合同。可见，在违约方具备可能履行的条件下，是否承担继续履行的责任取决于非违约方的选择。14.债务人违约，债权人可以请求债务人采取哪些补救措施？所谓“采取补救措施”，是指在当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，而由违约方依法律规定或者约定采取相应措施，以给权利人弥补或者挽回损失的违约责任承担方式。一般认为，《民法典》第五百七十七条规定的“采取补救措施”，主要指向的是《民法典》第五百八十二条规定的“修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等”。在债务人违约的情况下，债权人可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择请求债务人承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任，这些被统称为“补救的履行请求”。（1）修理。所谓修理，就是指因债务人交付的标的物有瑕疵，如果该瑕疵能够修理且修理瑕疵并不影响债权人订约目的的实现，则可以通过修理的方式来予以补救。修理可以采取两种方式：一是由债务人进行修理。此时，债务人应当承担因修理产生的修理、运输等各种合理费用。二是委托他人修理，而由债务人承担修理费用。（2）重作。所谓重作，是指债务人交付的标的物有瑕疵，可以要求债务人按照合同约定的质量重新制作标的物，并向债权人交付标的物，从而使债权人获得符合合同约定的质量的标的物。（3）更换。所谓更换，就是指如果债务人交付的标的物不符合约定，而该标的物是种类物的，则可以通过寻找合适的替代品的方式，由债务人予以更换。在更换的情况下，更换物应当在质量、规格、品种等方面与原物保持相同。（4）退货。退货是指由于债务人交付的标的物不符合约定，债权人将已经获得的标的物退还给债务人。退货是一种中间状态，依据具体情形，可能导致更换或重作，也可能导致合同解除、代物清偿或者合同变更。（5）减少价款或者报酬，简称为“减价”，是指债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，债权人主张相应减少合同价款的违约责任方式。价款或者报酬未支付的，债权人可以主张减少其应支付的价款或者报酬；价款或者报酬已经支付的，债权人可以主张返还减价后多出部分的价款或者报酬。减价的适用条件主要包括：第一，交付的合同标的物不符合约定。第二，债权人同意接受标的物。如果债权人主张更换标的物或者主张解除合同，则不得再主张减价。第三，减价必须依据一定的比例。减价必须以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价。除上述措施外，补救措施还可能包括其他方式。比如，《民法典》第六百一十二条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。在此情况下，买受人可以合理请求出卖人排除第三人对该标的物的权利。需要特别说明的是，采取补救措施有两点需要注意：第一，只有在合同不适当履行的情况下才能适用采取补救措施，如果合同根本没有履行，则不存在采取补救措施的问题；第二，采取补救措施只涉及非金钱债务的履行，对于金钱债务的不适当履行，非违约方可以通过法院强制违约方完成给付，这属于继续履行的范畴。15.退货是否意味着解除合同？《民法典》第五百八十二条规定了物的瑕疵担保责任的救济方法，包括修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任。所谓“等违约责任”，包含赔偿损失。其中，退货，一般不是终局的责任状态，需要视发展、演变才可最终定性和定位。它有时为解除合同，有时转为更换，有时转为重作，个别情况下还可以转换为代物清偿或合同更改。退货若为解除合同，则应当以存在解除的意思表示甚至是反对合同的成立并生效为必要，或者说把《民法典》第五百八十二条和当事人的约定、《民法典》第五百六十三条等有关解除、终止合同的规定结合起来适用。如果退货时没有解除合同、反对合同的成立并生效的意思表示，或者说把《民法典》第五百八十二条和第五百八十条第一款关于非金钱债务实际履行责任的规定结合起来适用，则退货就不是解除合同，请求支付价款的权利和支付价款的义务将继续存续。16.违约行为未给非违约方造成损失时，非违约方能否要求违约方赔偿损失？赔偿损失是指违约方向非违约方支付一定数量的金钱，以弥补其对非违约方所造成的损失，故又称违约损害赔偿金，简称损害赔偿金。赔偿损失的制度目的在于弥补非违约方的损失，具有补偿性，因此在违约行为并未给非违约方造成损失时，非违约方不能要求违约方赔偿损失。17.我国《民法典》上所称的违约损害赔偿金是补偿性赔偿金还是惩罚性赔偿金？赔偿损失依据其赔偿额的确定方法，可分为约定赔偿金与法定赔偿金两种。约定赔偿金是指双方当事人提前约定一个损失赔偿数额或者约定赔偿损失的计算方法，违约方的违约行为给非违约方造成损失时，非违约方可径直依据其约定的数额或计算方法请求违约方赔偿损失。法定赔偿金是指在双方当事人之间不存在约定的情况下，依据法律规定确定违约方的赔偿金额。一般而言，作为违约责任主要形式的损害赔偿应当主要用于补偿受害人因违约所遭受的损失，受害人不能因违约方承担责任而使其获得额外的不应获得的补偿。因此，法定赔偿金通常都是补偿性的，也即以弥补非违约方因违约方违约而造成的损失为原则。惩罚性赔偿金则是指在民事特别法如《消费者权益保护法》中规定，经营者对于消费者实施欺诈行为而导致后者损失的，按照后者损失的N倍数进行赔偿，以突出对于欺诈者的惩罚之义。如果没有特别说明，《民法典》上所称的违约损害赔偿金都是补偿性赔偿金。18.违约行为未给非违约方造成损失时，非违约方能否要求违约方支付违约金？这取决于违约金的性质。违约金是指双方当事人约定或者法律规定的，违约方应向非违约方支付的金钱或者其他给付。理论上，违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金，又称固有意义上的违约金，是依当事人的约定或依法律法规的规定，对于违约行为所确定的一种制裁，故又称违约罚。在双方约定了惩罚性违约金时，违约方除须支付违约金外，其他因合同关系所应履行的义务并不受影响，比如非违约方除可以请求违约方支付违约金外，还可以请求其继续履行。既然惩罚性违约金重在制裁违约行为，那么其适用就不再局限于违约行为必须给非违约方造成损失的情形。换言之，即使违约行为未给非违约方造成损失，非违约方仍可要求违约方支付惩罚性违约金。如果合同约定的惩罚性违约金过高，违约方请求减少的，人民法院或者仲裁机构可以根据公平、诚实信用等基本原则予以衡量。赔偿性违约金是损失赔偿额的预定，其目的在于填补非违约方因对方违约所遭受的损失，因此，赔偿性违约金的数额应与非违约方遭受的损失大体相适应，如果约定的赔偿性违约金低于或者过分高于非违约方的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构进行调整。换言之，如果可以确定案涉违约金系赔偿性违约金，则在违约行为未给非违约方造成损失的情况下，非违约方不能要求违约方支付违约金。19.当事人就合同中某一专门事项特别约定了违约责任条款，非违约方能否要求将其适用于合同的其他事项？当事人对某一专门事项作出特别约定的违约责任条款，通常而言是由于该专门事项具有不同于其他事项的特殊意义，因此约定特殊的违约责任条款以激励当事人按时履行合同义务，故如果无明确规定，不宜将就专门事项作出的特殊约定条款扩大理解为整个合同通用。在“南京希科集团有限公司与南京民政工业集团有限公司财产权属纠纷案”中，最高人民法院指出：“诚如一审所言，《兼并协议书》第21条针对的是希科集团在特定违约情形下应当承担的违约责任。由于双方之间就民政集团未办理第15层、第16层房屋过户手续承担违约责任没有直接、明确的约定……希科集团关于参照《兼并协议书》约定判令民政集团支付2200万元违约金的主张，理据不足，一审判决未予支持是正确的。”20.合同履行中，因债权人单方过错使债务人未能履行合同，债务人应否承担违约责任？学理上认为，根据合同风险分配规则，履行障碍的风险由造成障碍者承担，即债权人造成了履行障碍，其过错行为致使债务人未能履行合同，当然应由债权人承担合同未能履行的法律后果。例如，《民法典》第八百三十二条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。”可见，由于托运人、收货人的过错造成运输过程中货物毁损、灭失的，承运人的赔偿责任将被免除。质言之，在合同履行过程中，因债权人的单方过错致使债务人未能履行合同的，债务人不承担违约责任。21.当事人能否事先约定免除或限制其在将来可能承担的违约责任？违约责任尽管具有明显的强制性特点，但仍有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的安排。《民法典》第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”此外，根据自愿原则，当事人还可以设定免责条款以限制和免除其在将来可能承担的违约责任。对违约责任的事先约定，从根本上说是由合同自由原则决定的。当然，承认违约责任具有一定的任意性，并不意味着否定和减弱违约责任的强制性。为了保障当事人设定违约责任条款的公正和合理，《民法典》在承认当事人之间自愿协商一致的免责或者限责条款的效力的同时，还在特殊情况下对这些条款的效力作了限制性规定。比如，《民法典》第五百零六条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”换言之，如果当事人事先约定免除或者限制非因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任条款，除法律另有规定外，是有效的。《民法典》第六百一十八条规定：“当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。”22.当事人一方拒绝履行合同义务，另一方是否可以不经证明违约已对其造成严重损害后果而直接解除合同？拒绝履行，是指在合同履行期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金责任和损害赔偿责任。但另一方是否有权解除合同，《民法典》并没有作出明确规定，只是在第五百六十三条中规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，另一方可以解除合同。学理上通常认为，一方严重违反合同使另一方订约目的不能实现等同于拒绝履行行为。实际上，根据《民法典》第五百六十三条的上述规定精神，在一方拒绝履行以后，其行为已转化为迟延履行，且此种违约通常构成根本违约，另一方有权解除合同。尤其应当看到，无正当理由拒绝履行合同，已表明违约当事人完全不愿接受合同约束，实际上已剥夺了非违约方根据合同所应得到的利益，从而使其订立合同的目的落空，因此，非违约方没有必要证明违约已造成其严重的损害后果便可以解除合同。23.违约方是否享有合同解除权？在一般情况下，应当承认合同解除权由守约方享有，违约方原则上不应当享有解除权。如果允许违约方解除合同，则可能产生鼓励当事人违约的效果；但是，在某些特定情形下，合同继续履行使一方当事人无法实现订约目的，该方当事人又不享有解除权，而守约方不愿解除合同又不能请求对方继续履行，就会出现合同僵局。此时，应当允许违约方通过诉讼或仲裁的方式由人民法院或者仲裁机构决定是否解除合同，以打破合同僵局。对此，《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）第48条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”在此基础上，《民法典》第五百八十条作了进一步规定。该条第一款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。”第二款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”根据上述规定，在债权人无法请求债务人继续履行主要债务，致使不能实现合同目的时，合同继续存在已无实质意义。此时，如果债权人拒绝解除合同而主张继续履行，由于债权人已经无法请求债务人继续履行，故合同履行将会陷入僵局。为打破这一僵局，《民法典》第五百八十条第二款允许当事人申请人民法院或者仲裁机构终止合同，最终由人民法院或者仲裁机构结合案件的实际情况根据公平原则决定是否终止合同权利义务关系。该款规定的最主要的法律后果是：在出现第一款规定的任何一种除外情形导致合同目的不能实现时，当事人有权申请终止合同。这里的当事人是指双方当事人，包括守约方和违约方，即违约方可以依据该款规定请求人民法院或者仲裁机构终止合同权利义务关系。另据《民法典》第五百五十七条第二款的规定，合同解除是合同权利义务关系终止的情形之一。换言之，《民法典》第五百八十条第二款实际上赋予了违约方在特殊情形下享有请求人民法院或者仲裁机构解除合同的权利，只是其所享有的仅仅是申请司法解除合同的权利，而非解除合同的权利，该款并未规定违约方的解除权或者形成诉权，而是司法的解除权。另外，在人民法院或者仲裁机构解除合同后，违约方本应当承担的违约责任不能因合同解除而减少或者免除。也就是说，在合同因违约方请求解除而终止以后，违约方因为违反合同应当承担的责任，不能因为合同终止而免除，其应当继续依据法律或合同承担违约责任。24.关于本条与其他相关规定的适用关系问题。本条规定在《民法典》“合同编”第一分编通则部分，是对违约责任所作的一般规定。在“合同编”第二分编典型合同部分或其他法律对各种有名合同的违约责任设为特别规定的情况下，按照特别法优于一般法的适用原则，应当优先适用该特别规定来确定违约责任；“合同编”第二分编或其他法律没有设置特别规定的，方可适用本条的一般规定。【关联规定】◇ 相关法律《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）：第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十八条、第一百七十九条、第五百七十九条、第五百八十条、第五百八十二条、第五百八十三条、第五百八十五条、第五百八十七条、第五百九十条。《中华人民共和国证券法》（2019年12月28日修订）：第八十四条。《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日修正）：第十五条。《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年12月29日修正）：第五十九条。《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日修正）：第二十八条、第八十三条。《中华人民共和国拍卖法》（2015年4月24日修正）：第三十九条、第四十条。《中华人民共和国民法通则》（2009年8月27日修正）：第一百一十一条〔已被《民法典》第五百七十七条吸收〕。《中华人民共和国合伙企业法》（2006年8月27日修订）：第六十五条、第一百零三条第一款。◇ 司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行 法释〔2020〕25号）：第十九条第三款。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕18号）：第二十一条。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕18号）：第六条。《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕18号）：第三条。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕17号）：第十五条。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕17号）：第五条。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕17号）：第三条。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕17号）：第八条、第十一条。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕17号）：第十四条。◇ 司法指导性文件《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（2019年11月8日 法〔2019〕254号）：第9、38、40、49、63条。《最高人民法院关于印发〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉的通知》（2016年11月21日 法〔2016〕399号）：第18条〔该条中的“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条”已被修改为第二十八条；本条在《民法典》中没有明确规定，仍可适用〕、第29条〔该条在《民法典》中没有明确规定，仍可适用〕、第34条〔该条中的“合同法第六十条”已被《民法典》第五百零九条吸收，“合同法第一百零七条”被《民法典》第五百七十七条原文保留，应当适用《民法典》的相关规定；除此之外，本条的其他规定在《民法典》中没有明确规定，仍可适用〕。《最高人民法院关于“吕洪斌与浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案有关适用法律问题的请示”的复函》（2006年3月14日 〔2005〕民四他字第48号）《最高人民法院关于当事人对迟延履行和解协议的争议应当另诉解决的复函》（2005年6月24日 〔2005〕执监字第24-1号）《最高人民法院关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示的复函》（2004年12月20日 民四他字〔2004〕第41号）《最高人民法院关于马维山与云南峨山县邮电局、勐海县邮电局赔偿纠纷案的复函》（1998年11月28日〔1998〕民他字第24号）【参考案例】◇ 最高人民法院指导性案例1.银行卡网络盗刷纠纷中，发卡行能否以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任？——招商银行股份有限公司上海延西支行与徐欣储蓄存款合同纠纷案裁判要旨：持卡人提供证据证明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民法院不予支持。案件概要：上诉人招商银行股份有限公司上海延西支行（以下简称招商银行上海延西支行）因与被上诉人徐欣储蓄存款合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院作出的（2017）沪0105民初1787号民事判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院依法组成合议庭进行了审理。二审中，当事人就上诉人对被上诉人的账户资金损失应否承担全部赔偿责任产生争议。裁判结果：上海市第一中级人民法院审理认为：被上诉人徐欣在上诉人招商银行上海延西支行办理了借记卡并将资金存入该行，上诉人与被上诉人之间建立储蓄存款合同关系。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。在储蓄存款合同关系中，上诉人作为商业银行对作为存款人的被上诉人，具有保障账户资金安全的法定义务以及向被上诉人本人或者其授权的人履行的合同义务。为此，上诉人作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当对交易机具、交易场所加强安全管理，对各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度地防范资金交易安全漏洞。尤其是，随着电子银行业务的发展，商业银行作为电子交易系统的开发、设计、维护者，也是从电子交易便利中获得经济利益的一方，应当也更有能力采取更为严格的技术保障措施，以增强防范银行卡违法犯罪行为的能力。本案根据查明的事实，被上诉人涉案账户的资金损失，系因案外人谢某1非法获取被上诉人的身份信息、手机号码、取款密码等账户信息后，通过补办手机SIM卡截获上诉人发送的动态验证码，进而进行转账所致。在存在网络盗刷的情况下，上诉人仍以身份识别信息和交易验证信息通过为由主张案涉交易是持卡人本人或其授权交易，不能成立。而且，根据本案现有证据无法查明案外人谢某1如何获得交易密码等账户信息，上诉人亦未提供相应的证据证明账户信息泄露系因被上诉人没有妥善保管使用银行卡所导致，因此，就被上诉人自身具有过错，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人另主张，手机运营商在涉案事件中存在过错。然，本案被上诉人提起诉讼的请求权基础为储蓄存款合同关系，手机运营商并非合同以及本案的当事人，手机运营商是否存在过错以及上诉人对被上诉人承担赔偿责任后，是否有权向手机运营商追偿，并非本案审理范围。综上，上诉人在储蓄存款合同履行过程中，对上诉人账户资金未尽到安全保障义务，又无证据证明被上诉人存在违约行为可以减轻责任，上诉人对被上诉人的账户资金损失应当承担全部赔偿责任。上诉人的上诉请求，理由不成立，不予支持。据此，上海市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。案例来源：最高人民法院指导案例169号（上海市第一中级人民法院〔2017〕沪01民终9300号民事判决书），最高人民法院审判委员会讨论通过，2021年11月9日发布；审判人员：崔婕（审判长）、周欣、桂佳；裁判日期：2017年10月31日。2.抵押人未按约办理抵押登记，对债权人应当承担何种责任？——中信银行股份有限公司东莞分行与陈志华等金融借款合同纠纷案裁判要旨：以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。案件概要：再审申请人中信银行股份有限公司东莞分行（以下简称中信银行东莞分行）因与被申请人陈志华、陈仁兴、梁彩霞，一审被告东莞市华丰盛塑料有限公司（以下简称华丰盛公司）、东莞市高力信塑料有限公司（以下简称高力信公司）、东莞市力宏贸易有限公司（以下简称力宏公司）、陈志文、陈志波、东莞市亿阳信通集团有限公司（以下简称亿阳公司）、东莞市同汇贸易有限公司（以下简称同汇公司）、东莞市怡联贸易有限公司（以下简称怡联公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2016）粤民终1107号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月28日作出（2018）最高法民申3425号民事裁定，提审本案。再审中，当事人就案涉《最高额抵押合同》未办理抵押登记是否影响合同效力、陈志华等抵押人应否承担相应的违约责任以及中信银行东莞分行的损失认定等问题产生争议。裁判结果：最高人民法院再审认为：《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，中信银行东莞分行分别与陈志华等三人签订的《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋、陈仁兴以其位于东莞市中堂镇的房屋、梁彩霞以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但根据《物权法》第十五条之规定，该事实并不影响抵押合同的效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4 设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任何不合法的情形。”第十二条“违约责任”约定：“12.1 本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。12.2 甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。”根据上述约定，陈志华等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高额抵押合同》第6.6条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。”第8.1条约定：“按照本合同第二条第2.2款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。”在《最高额抵押合同》正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。同时，根据本案查明的事实，中信银行东莞分行对《最高额抵押合同》无法履行亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，中信银行东莞分行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。综上，最高人民法院判决：一、撤销广东省高级人民法院（2016）粤民终1107号民事判决；二、维持广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15号民事判决第一、二、三、四项；三、撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15号民事判决第五项；四、陈志华在位于东莞市中堂镇东泊村的房屋价值范围内、陈仁兴在位于东莞市中堂镇的房屋价值范围内、梁彩霞在位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋价值范围内，就广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15号民事判决第一、二判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负债务未清偿部分的二分之一范围内向中信银行股份有限公司东莞分行承担连带赔偿责任；五、驳回中信银行股份有限公司东莞分行的其他诉讼请求。案例来源：最高人民法院指导案例168号（最高人民法院〔2019〕最高法民再155号民事判决书），最高人民法院审判委员会讨论通过，2021年11月9日发布；审判人员：高燕竹（审判长）、张颖新、刘少阳；裁判日期：2019年12月9日。3.电信业务经营者以其未告知事项限制或停止对消费者服务的，是否构成违约？——刘超捷与中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案裁判要旨：电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定了有效期限限制，在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止对消费者服务的，构成违约，应当承担违约责任。案件概要：上诉人中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司（以下简称中国移动徐州分公司）因与被上诉人刘超捷电信服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院于2011年6月16日作出的民事判决，向徐州市中级人民法院提出上诉，后于2011年11月25日撤回上诉。一审中，当事人就刘超捷要求中国移动徐州分公司取消对其电话卡设置的话费有效期限制及继续履行电信服务合同是否有事实和法律依据产生争议。裁判结果：江苏省徐州市泉山区人民法院审理认为，电信用户的知情权是电信用户在接受电信服务时的一项基本权利，电信业务的经营者应当给予充分的尊重，用户在办理电信业务时，电信业务的经营者必须向其明确说明该电信业务的内容，包括业务功能、费用收取办法及交费时间、障碍申告等，如果用户在不知悉该电信业务的真实情况下进行消费，就会剥夺用户对电信业务的选择权，达不到真正追求的电信消费目的；电信业务的经营者作为提供电信服务合同格式条款的一方，应当遵循公平原则确定与电信用户的权利义务内容，权利义务的内容必须符合维护电信用户和电信业务经营者的合法权益、促进电信业的健康发展的立法目的，并有效告知对方注意免除或者限制其责任的条款并向其释明。被告提供的邮电部移动通信局《全国智能网预付费业务管理办法（暂行）》、《全国智能网预付费业务SIM卡和充值卡管理办法（暂行）》仅规定不同面值的充值卡对应不同的有效期以及用户拨打第一个充值电话时，才SCP激活账户数据，设置用户账户的金额、有效期和起始日期，但并没有对人工充值和网上充值的预付费是否设置有效期进行规定。因此，被告辩称对话费有效期进行限制是根据国家相关文件设定的证据不足，本院不予支持。由于被告既未在电信服务合同中约定有效期内容，亦未提供证据证实在签订合同时已将预付话费的有效期限制明确告知原告并释明，所以被告不得在合同履行中以预付话费超过有效期为由对用户进行通话限制。被告以预付费过期为由对原告暂停服务、收回号码的行为构成违约，应当承担继续履行等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，原告主张“取消被告对原告的话费有效期的限制，继续履行合同”的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。据此，江苏省徐州市泉山区人民法院判决：被告中国移动徐州分公司于本判决生效之日起十日内取消对原告刘超捷的手机号码为1590520××××的话费有效期的限制，恢复该号码的移动通信服务。案例来源：最高人民法院指导案例64号（江苏省徐州市泉山区人民法院〔2011〕泉商初字第240号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院〔2011〕徐商终字第391号民事裁定书），最高人民法院审判委员会讨论通过，2016年6月30日发布；另载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第10期。◇ 最高人民法院公报案例1.用人单位依据末位淘汰制调整员工的工作岗位及薪资，是否构成违约？——戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案裁判要旨：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。案件概要：上诉人戴为军因与被上诉人台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院于2016年11月17日作出的民事判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院依法组成合议庭审理了本案。二审中，当事人就被上诉人台玻长江玻璃有限公司依据末位淘汰制调整上诉人戴为军的工作岗位及薪资是否违法产生争议。裁判结果：江苏省苏州市中级人民法院审理认为，劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。根据本案查明的事实，戴为军调岗前担任的职务为台玻长江玻璃有限公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩，安排相对更为优秀的劳动者担任该职务，既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。本案台玻长江玻璃有限公司与戴为军的劳动合同中明确约定台玻长江玻璃有限公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动原告的工作岗位。2016年1月4日，台玻长江玻璃有限公司根据人员配置检讨事公告和戴为军2015年度考绩汇总表对戴为军的工作岗位进行调整，调岗后戴为军并未提出异议，应视为戴为军对本次调岗的认可。综上，本次调岗不违反双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。现戴为军上诉认为本次调岗违法并要求台玻长江玻璃有限公司支付工资差额和经济补偿金没有事实和法律依据，应予驳回。据此，江苏省苏州市中级人民法院维持了一审法院关于驳回戴为军诉讼请求的判决。案例来源：江苏省苏州市中级人民法院2017年4月1日民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2021年第2期。2.专利权许可或转让合同履行过程中，专利权被宣告无效的，是否影响合同的效力？专利权人是否仍可要求违约方就之前的违约行为支付违约金？——北京朗坤生物科技有限公司与北京汇朗生物科技有限公司专利权转让合同纠纷案裁判要旨：专利权被宣告无效的，之前已经签订的专利权许可或转让合同并不因此而无效，上述合同因专利权无效而不能履行的，当事人可以据此主张变更或解除合同；专利权被宣告无效后合同尚未履行的部分是否一概不再履行，应根据未履行部分涉及的利益是否系因行使专利权所直接获得的利益进行判断。专利权许可费、转让费、侵权损害赔偿等均属于专利权价值的对价，专利权被宣告无效后，权利人无权要求继续履行。如果未履行部分系因当事人违约行为而应承担的违约金，由于违约金通常并非直接对应于专利权的价值，而是对应当事人的违约行为，专利权宣告无效对此并不具有溯及力，专利权人有权要求违约方继续履行未支付的违约金。案件概要：上诉人北京朗坤生物科技有限公司（以下简称朗坤公司）因与被上诉人北京汇朗生物科技有限公司（以下简称汇朗公司）专利权转让合同纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年5月22日作出的（2018）京73民初1132号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成合议庭审理了本案。二审中，当事人就涉案专利被宣告无效后，朗坤公司能否依据《专利转让协议》主张汇朗公司承担违约金产生争议。裁判结果：最高人民法院审理认为，《专利法》第四十七条第一款、第二款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”上述规定明确了专利权被宣告无效后的相关法律后果，但仍需要探讨两个方面的问题：一是专利权被宣告无效前已经签订的专利实施许可合同或者转让合同的效力；二是宣告无效的专利权对于尚未履行的违约责任是否具有溯及力。首先，关于专利权被宣告无效前已经签订的专利实施许可合同或者转让合同的效力。《民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”专利权被宣告无效使得专利权许可或转让合同的标的不存在，使得合同客观上无法履行。但根据上述规定，专利权被宣告无效并非导致合同无效的事由，如果相关合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，也不存在导致合同无效的其他事由，基于维护当事人意思自治以及促进交易的价值考虑，不能仅仅因为专利权被宣告无效而认定无效前已经签订的专利许可或转让合同亦无效。专利权被宣告无效对合同履行产生的后果应当是与专利权相关的义务履行不能，由于合同客观上无法继续履行，当事人可以主张解除合同，合同的权利义务终止。其次，关于宣告无效的专利权对于尚未履行的违约责任是否具有溯及力。专利权被宣告无效后，对于已经履行部分原则上具有溯及力，但考虑到专利授权的公信力，为了维护既有的社会秩序，对于已经作出并执行的专利侵权判决书、调解书、行政处理决定以及许可、转让合同原则上不具有溯及力。专利权被宣告无效时尚未履行的部分，是否一概不再履行，需要考虑未履行部分涉及的利益是否系因行使专利权所直接获得的利益，即专利权价值的对价，例如许可费、转让费、侵权损害赔偿等。对于这部分利益，由于专利权已经被宣告无效，权利人自然无权再要求继续履行。如果未履行部分涉及的利益并非专利权价值的对价，而是因当事人违反合同约定或者擅自实施其他行为而对专利权人造成的损害，这种损害与专利权的价值本身通常并不具有直接的关联性，那么专利权人有权要求对方继续履行。因此，专利权被宣告无效不影响无效前已经签订专利权许可合同或者转让合同的效力。无效前尚未履行的部分是否一概不再履行，应当审查判断未履行部分是否系因行使专利权所直接获得的利益。许可费、转让费、侵权损害赔偿等系以专利权为基础的对价，专利权被宣告无效后未履行的不再履行。合同约定的违约金如果与专利权的价值并非直接对应，而是因违约行为给当事人造成的专利权价值以外的其他损失，非违约方有权要求违约方继续履行。本案中，一方面，《专利转让协议》第二条约定：“乙方不得将专利转让任何第三方”。第六条约定：“任何一方违反上述协议必须向对方支付违约金人民币100万元。”上述约定系双方当事人在签订专利转让合同时对各自权利义务作出的明确约定，不仅是对损害赔偿的事先约定，还具有担保涉案合同正常签订以及履行的功能。对于双方当事人自愿协商作出的上述权利义务安排，应当予以尊重和保护，不应基于涉案专利被宣告无效而导致上述约定也随之无效。另一方面，涉案合同关于擅自转让专利应当承担违约金的约定具有独立于专利权价值的其他值得保护的利益。这种利益不仅包括专利权人对合同正常履行而产生的信赖利益、履行利益，也包括对汇朗公司擅自违约而进行的惩戒。该违约金约定与专利权本身的价值并不具有直接对应性，而是为了约束当事人的行为，确保当事人严格按照合同约定履行各自的义务。事实上，汇朗公司实施擅自向第三方转让涉案专利时，涉案专利是有效的，汇朗公司明知其不得向第三方转让仍然实施违约行为，理应承担相应的不利后果。否则，如果仅仅因为专利权事后被宣告无效而免除汇朗公司本应承担的违约责任，将导致朗坤公司对于合同正常履行的利益无法受到保护，也是对违约方的不当纵容。因此，在涉案专利被宣告无效后，汇朗公司与朗坤公司签订的《专利转让协议》仍然有效，汇朗公司仍应就其于涉案专利无效前擅自向第三方转让涉案专利的违约行为承担相应的违约责任。案例来源：最高人民法院（2019）最高法知民终394号民事判决书，审判人员：刘晓军（审判长）、凌宗亮、唐小妹；裁判日期：2020年4月1日；载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2021年第1期。3.合同约定的违约责任承担条件能否对抗根本违约？——香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案裁判要旨：在当事人的违约行为已构成根本违约的情况下，违约方以合同约定的当事人承担违约责任需具备的前提条件尚不具备为由拒绝承担违约责任的，不予支持。案件概要：上诉人香港锦程投资有限公司（以下简称锦程公司）与上诉人山西省心血管疾病医院（以下简称心血管医院）、原审第三人山西寰能科贸有限公司（以下简称寰能公司）中外合资经营企业合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2009年11月23日作出（2008）晋民初字第12号民事判决。锦程公司和心血管医院均不服该判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成合议庭审理了本案。二审中，当事人就心血管医院未能按照《合资合同》的约定办理完土地使用权作价入股手续是否应当承担违约责任产生争议。裁判结果：最高人民法院审理认为，本案纠纷产生的原因在于：心血管医院未能按照《合资合同》的约定办理完土地使用权作价入股手续，从而导致《合资合同》无法继续履行，合作项目及合资公司停止运作。心血管医院作为合资方未能履行办理土地使用权作价入股的义务，依法应认定其构成违约。心血管医院与第三人寰能公司签订的偿还投资款协议明确承认其“单方面终止项目运作”，而且实际向寰能公司偿还了投资款，表明了心血管医院不仅承认其作为合作项目出资方的单方面违约行为，而且向寰能公司实际承担了其作为合作项目主办方的违约责任。心血管医院认为按照《合资合同》第14.3条的约定，其退还先期投入和赔偿订购设备损失的前提条件是“未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册”，而本案合资公司九方公司早已注册成立，故锦程公司有关退还先期投入和赔偿订购设备损失的主张因不具备“合资公司无法注册”的先决条件而不成立。本院认为：心血管医院在本案中的违约行为属于根本违约，其违约的结果直接导致合资公司无法继续运行，合资目的无法实现。虽然《合资合同》第14.3条约定了“合资公司无法注册”的前提条件，但这并非是心血管医院承担违约责任的唯一条件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条（对应《中华人民共和国民法典》第五百七十七条）对违约方应承担的违约责任做了明确规定，心血管医院作为违约方理应依法承担违约责任。故对心血管医院的上述理由，本院不予支持。案例来源：最高人民法院（2010）民四终字第3号民事判决书，审判人员：陆效龙（审判长）、奚向阳、杨弘磊；裁判日期：2010年8月17日；载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第12期。4.开发商擅自改变预售房屋的建筑事项，但已经过行政审批且符合建筑规范，是否构成违约？——黄颖与北京美晟房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案裁判要旨：开发商违反商品房预售合同的约定，擅自改变所交付房屋的建筑事项，尽管已经过行政机关审批且符合建筑规范，但不能成为开发商不构成违约或者免除违约责任的理由。案件概要：上诉人黄颖因与被上诉人北京美晟房地产开发有限公司（以下简称美晟房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院2005年3月20日作出的民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院依法组成合议庭进行了审理。二审中，当事人就黄颖所购房屋窗外装饰钢梁的存在是否构成美晟房产公司违约以及美晟房产公司对此应否承担违约责任等问题产生争议。裁判结果：北京市第一中级人民法院审理认为，本案是商品房预售合同纠纷，双方当事人签订的《商品房买卖合同》合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因装饰钢梁影响窗内人的视觉感受，上诉人黄颖诉请判令被上诉人美晟房产公司承担将装饰横梁上移55厘米的责任；美晟房产公司坚称，是从整个小区的美观与协调考虑，且在经过政府有关部门批准与符合建筑规范的情况下才安装这个钢梁，黄颖应顾及整个小区的利益。在美晟房产公司与黄颖签订的合同中，没有约定预售的房屋外有装饰钢梁；在美晟房产公司给黄颖展示的沙盘上，房屋模型外也没有装饰钢梁；而美晟房产公司交付给黄颖的房屋，窗外却有装饰钢梁遮挡。美晟房产公司履行合同义务不符合约定，依法应承担违约责任。至于安装钢梁是否经过行政审批与是否符合建筑规范，属另一法律关系，不能成为美晟房产公司不构成违约或者免除违约责任的理由。业主花费巨额资金购买房屋，注重的不是房屋外墙立面美观，而是房屋内各项设施是否有利于居住使用。只有在这一前提下，黄颖才可能与美晟房产公司签订《商品房买卖合同》。衡法酌理，不能为保全钢梁的装饰功能，而牺牲业主签订《商品房买卖合同》要达到的合同目的。黄颖主张将装饰横梁上移55厘米，既有北京首都工程建筑设计有限公司证明在技术上可行，又可以用较低的成本补救装饰钢梁带来的不当影响，此意见应予采纳。据此，法院判决美晟房产公司将黄颖所购房屋窗外的装饰钢梁横梁上移55厘米并重新焊接。案例来源：北京市第一中级人民法院2005年7月8日民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第2期。5.商业银行在办理个人储蓄存款业务时，应当履行哪些法定义务？商业银行没有履行法定义务，是否构成违约？——周培栋与中国农业银行湖南衡阳市江东支行储蓄合同纠纷案裁判要旨：对于《商业银行法》规定的保证支付、取款自由、为储户保密应当进行全面理解。保证支付不仅是指银行不得拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方式履行支付义务；取款自由，不仅包括取款时间、取款数额上的自由，在有柜台和自动取款机等多种取款方式的情况下，还应当包括选择取款方式的自由；为储户保密不仅是指银行应当对储户已经提供的个人信息保密，还包括应当为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。商业银行没有履行上述义务的，构成违约，应当承担相应的违约责任。案件概要：上诉人中国农业银行湖南衡阳市江东支行（以下简称江东农行）因与被上诉人周培栋储蓄合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院于2004年4月28日作出的民事判决，向湖南省衡阳市中级人民法院提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院依法组成合议庭进行了审理。一、二审过程中，当事人就江东农行的行为是否构成违约产生争议。裁判结果：湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理认为，原告周培栋是以储户身份提起储蓄合同违约之诉，合同另一方当事人是具有商业银行身份的被告江东农行。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务。保证支付不仅是指银行不得拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方式履行支付义务。商业银行应当无条件履行保证支付义务。当原告周培栋持卡第一次在被告江东农行下属的火车站分理处柜台前要求取款时，无论其是否说出取款数额，江东农行的营业员都不得以任何理由拒绝提供适当服务。特别是周培栋已经向营业员告知其不会使用自动取款机后，营业员仍只是简单告知“屏幕上有提示，你跟着提示办理就行了”，再未主动提供任何服务，没有履行保证支付的法定义务。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括要为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。被告江东农行下属的火车站分理处，将自动取款机置于人员众多且流动性大的营业大厅内，只在取款机上方张贴一警示纸条，周围无任何安全防范措施，不能保证旁人无法接近正在使用自动取款机的储户，无法偷窥储户在自动取款机上的密码，客观上使储户无法在保密状态下安全使用自动取款机。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上所述，被告江东农行没有履行保证支付、为存款人保密、保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的法定义务，在得知原告周培栋的借记卡被人调包后，又没有按周培栋的要求和《金穗借记卡章程》的规定办理凭个人密码挂失的业务。江东农行这一系列违约行为，是造成周培栋巨额存款被盗取的主要原因，该行对此应负主要赔偿责任。在交易活动中，周培栋不慎遗失银行卡和密码，对巨额存款被盗取亦应承担相应责任。据此，湖南省衡阳市珠晖区人民法院判决：“一、限被告江东农行于本判决生效后10日内赔偿原告周培栋损失4万元。逾期，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周培栋的其他诉讼请求。”湖南省衡阳市中级人民法院审理认为，上诉人江东农行未能履行保证支付义务，提供自动取款机服务方式存在安全保护瑕疵以及未能及时办理挂失手续，是造成储户周培栋储蓄卡被调包、密码遗失、存款丢失的主要原因，而被上诉人周培栋不慎遗失银行卡和密码，对损失的造成亦有一定的过错。上诉人上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，判决：驳回上诉，维持原判。案例来源：湖南省衡阳市中级人民法院2004年7月28日民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第2期。6.犯罪分子利用自助银行或ATM机实施犯罪活动，应由储蓄合同的哪一方当事人防范及承担相应损失？——顾骏与交通银行上海分行储蓄合同纠纷案裁判要旨：依照《商业银行法》第六条的规定，商业银行对利用自助银行和ATM机实施的各种犯罪负有防范义务。犯罪分子采取在自助银行门禁系统上安装盗码器的方法，窃取存款人的银行卡信息和密码造成存款人损失的，如果存款人没有过错，商业银行应当承担赔偿责任。案件概要：原告顾骏因与被告交通银行上海分行（以下简称上海交行）储蓄合同纠纷一案，向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。上海市第二中级人民法院认为本案在辖区内有重大影响，依法决定提审。审理中，当事人就犯罪分子利用自助银行或ATM机实施犯罪活动，应由储蓄合同的哪一方当事人防范及承担相应损失等问题产生争议。裁判结果：上海市第二中级人民法院审理认为，提供交易场所功能的自助银行和提供交易功能的ATM机，是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”商业银行有条件、有机会、有能力防范犯罪分子利用自助银行和ATM机犯罪，有责任承担起这个防范犯罪的义务。原告顾骏是一个普通的借记卡持有人，对自助银行的设施不具有专业知识。顾骏在使用自助银行时，虽然注意到该自助银行的门禁处多了一个新装置，但在该自助银行没有操作规范、使用说明和风险提示的情况下，顾骏无法识别这个新装置究竟是银行对门禁系统的改进设施，还是犯罪分子的犯罪工具，以致其借记卡信息和密码被窃取。顾骏发现借记卡内的资金短少后马上报警，并及时采取了相关措施。顾骏的借记卡和密码未丢失，也未委托他人使用，故对借记卡信息和密码被泄露，顾骏没有过错，不应承担责任。显然，商业银行未及时履行通知犯罪手段和保障交易场所安全的义务，是犯罪分子使用盗码器得逞的主要原因，商业银行应当承担责任。被告上海交行因向原告顾骏发行了太平洋借记卡，而与顾骏存在储蓄合同关系。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告上海交行在储蓄合同中，负有保障交易场所安全、防范犯罪发生、向储户及时通知犯罪手段和保障存款人合法权益不受侵犯的义务。上海交行未尽相关义务，导致原告顾骏借记卡内的资金短少，应当承担赔偿责任。据此，上海市第二中级人民法院判决：“被告上海交行应自本判决生效之日起十五日内，给付原告顾骏10068元及此款自2003年6月9日起至本判决生效之日止的银行活期存款利息。”案例来源：上海市第二中级人民法院2004年12月20日民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第4期。7.医疗机构擅自改变医疗方案，是否承担违约责任？——郑雪峰、陈国清与江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案裁判要旨：医疗机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经患者一方同意擅自改变合同约定的医疗方案，属于《合同法》第一百零七条（对应《民法典》第五百七十七条）规定的履行合同义务不符合约定的行为，依法应当承担违约责任。案件概要：上诉人江苏省人民医院（以下简称人民医院）因与被上诉人郑雪峰、陈国青医疗服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院于2003年7月18日作出的民事判决，向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院依法组成合议庭进行了审理。审理中，当事人就人民医院擅自改变医疗方案是否构成违约及是否赔偿相应损失等问题产生争议。裁判结果：南京市中级人民法院审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。郑雪峰、陈国青现虽无直接证据证明双方约定采取 ISCI治疗技术，但其所提交的2002年9月25日的交费单据表明，人民医院是按照ISCI技术的收费标准收取的医疗费；电话录音及郑雪峰、陈国青致人民医院医务处的信件中均提到他们原来是要求采取ISCI技术进行治疗；人民医院提交的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中亦记载了拟行治疗为ISCI。上述间接证据相互印证，可以认定郑雪峰、陈国青与人民医院口头约定采取ISCI技术进行人工辅助生育治疗，人民医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于《合同法》第一百零七条规定的履行合同义务不符合约定的行为。在本案中，人民医院为郑雪峰、陈国青治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未经郑雪峰、陈国青同意，擅自改变治疗方案。人民医院的行为属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任。原审判决并无不当，人民医院上诉理由不足，不予支持。据此，南京市中级人民法院于2003年6月18日判决：驳回上诉，维持原判。案例来源：江苏省南京市中级人民法院2003年11月18日民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期。8.消费者因犯罪行为遭受损害时经营者是否构成违约？此类纠纷能否适用损失补偿规则？——李萍、龚念与广东珠海经济特区五月花饮食有限公司人身损害赔偿纠纷案裁判要旨：消费者在履行消费服务合同过程中，因犯罪行为遭受人身、财产损害，对于经营者是否违约，应当从其是否尽到了合理谨慎注意义务来判断。如果经营者即使给予了应有的注意和防范，也不可能发现或者防范他人的犯罪行为，则不构成违约，不应承担相应的违约责任。但鉴于消费者是在实施有利于经营者获利的消费行为时使自身权益受损，为平衡双方当事人的受损结果，可以结合双方的经济状况，由经营者酌情给予消费者一定的经济补偿。案件概要：上诉人李萍、龚念因与被上诉人广东珠海经济特区五月花饮食有限公司（以下简称五月花公司）人身伤害赔偿纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院作出的民事判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院依法组成合议庭进行了审理。审理中，当事人就李萍、龚念一家在五月花公司下属餐厅就餐时受到人身伤害，五月花公司是否违约等问题产生争议。裁判结果：广东省高级人民法院审理认为，五月花公司接受上诉人李萍、龚念一家在其餐厅就餐，双方之间形成了以消费与服务为主要内容的合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当依照合同法第六十条的规定，履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的附随义务。为了履行这一附随义务，经营者必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全。但由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约。五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取象乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物的外包装酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花餐厅通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。另外，依照消费者权益保护法的规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担责任，这自然不包括对消费者自带的用品负责。上诉人李萍、龚念一家在五月花餐厅就餐时，被倒塌的木板隔墙撞压致死、致伤。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消费者权益保护法的规定认定五月花公司侵权。综上，被上诉人五月花公司在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任。五月花公司与上诉人李萍、龚念同在本次爆炸事件中同遭不幸，现在加害人虽已被抓获，但由于其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。在此情况下应当看到，五月花公司作为企业法人，是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件，餐厅的木板隔墙不能抵御此次爆炸，倒塌后使李萍、龚念一家无辜受害。五月花公司在此爆炸事件中虽无法定应当承担民事责任的过错，但也不是与李萍、龚念一家受侵害事件毫无关系。还应当看到，双方当事人虽然同在此次事件中受害，但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重，社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”根据这一规定和李萍、龚念一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任，是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念的诉讼请求，不符合民法通则第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，判处欠妥，应当纠正。据此，广东省高级人民法院判决：“一、撤销一审民事判决。二、被上诉人五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。”案例来源：广东省高级人民法院2001年11月26日民事判决书，载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第2期。◇ 中国裁判文书网公布案例合同被确认无效后，当事人是否仍应承担违约责任？——河南宏盛建筑有限公司与郑州电子信息职业技术学院建设工程施工合同纠纷案裁判要旨：违约责任以合同成立生效为前提。合同被确认无效的，不产生违约责任。案件概要：再审申请人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）因与被申请人郑州电子信息职业技术学院（以下简称电子信息学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1548号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成合议庭进行了审查。审查中，当事人就案涉《教学综合楼工程承包合同》被确认无效后，宏盛公司是否应当承担违约责任等问题产生争议。宏盛公司认为，二审判决认定案涉合同无效，但仍维持一审法院关于由其承担违约责任的判决，属适用法律错误，请求对本案予以再审。裁判结果：最高人民法院再审审查认为，违约责任以合同成立生效为前提。二审判决认定案涉《教学综合楼工程承包合同》无效，但却酌定宏盛公司承担合同总价款20%以内的违约责任，缺乏法律依据，存在瑕疵。合同无效后，双方当事人应当根据各自过错承担相应的赔偿责任。案涉《教学综合楼工程承包合同》约定，工程施工日期为一年，自2012年3月18日至2013年3月18日。2013年4月26日,宏盛公司向电子信息学院出具书面承诺，保证所有承包工程项目在该年度5月6日前完工交付使用。若不能按期完工，除按照合同约定处罚外，自愿每天再加罚一倍罚款。2013年5月6日，宏盛公司再次承诺承包工程于2013年5月16日前施工完毕。2013年8月29日，电子信息学院针对工程存在的问题向宏盛公司发出整改通知并就教学综合楼工程后续施工形成会议纪要，宏盛公司保证五日内（2013年9月5日前）予以整改完毕交付电子信息学院使用。宏盛公司未提交充分证据证明其按约定完成了建设工程施工义务，按时完工、交付工程，对于工期延误应承担主要责任。就合同无效后的赔偿范围而言，鉴于案涉工程工期延误主要是由宏盛公司造成，工期延误确实对电子信息学院造成了较大损失，一二审判决判令宏盛公司承担合同总价款20%的责任，并无不当。综上，最高人民法院裁定：驳回宏盛公司的再审申请。案例来源：最高人民法院（2019）最高法民申6855号民事裁定书，中国裁判文书网2020年1月14日公布；审判人员：谢勇（审判长）、万会峰、张淑芳；裁判日期：2019年12月30日。
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