【本章考情分析】 本章考题可能涉及客观题、综合题。分值估计在5分左右，在复习中重点关注专利的概念和特征、专利资产评估对象的界定、专利资产的价值影响因素以及各种目的下专利资产评估的注意事项，并利用所学评估方法掌握专利资产的价值评估。 【本章知识框架】
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主要考点 |
重要性 |
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专利的概念和特征 |
★ |
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专利资产评估对象的界定 |
★★ |
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专利资产的价值影响因素 |
★★ |
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专利资产评估注意事项 |
★★ |
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专利资产评估 |
★★★ |
【知识点】专利与专利权 （一）专利与专利权的概念 专利是一个法律概念，是专利权的简称。
专利是指由国家专利局或代表几个国家的地区机构认定，根据法律批准授予专利所有人在一定期限内对其发明创造享有的独占使用权、转让权、许可权等权利。
专利可分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。
【提示】发明具有如下特征： 第一，发明必须利用自然规律。发明是一种技术方案，必须是在利用自然法则的基础上发展，因此，发明是利用自然规律或自然现象的结果。没有利用自然规律和自然现象的方案则不属于技术方案，如财务结算办法、体育比赛规则、逻辑推理法等，均不属于专利法意义上的发明。但是，自然规律本身不是发明。 第二，发明是具体的技术性方案。所谓具体是指发明必须能够实施，达到一定效果并具有可重复性。 第三，发明是新的技术方案。与现有技术相比，要求发明 必须是前所未有的，如果只是重复前人的成果而没有任何创新，不能被称为发明。 此外，在其他国家还设有植物专利、产品专利、方法专利、改进专利、独立专利、从属专利、输入专利等。 （二） 专利权产生的条件 能否被授予专利权，需要从积极条件和消极条件两个方面探讨。 积极条件是如果要被授予专利权必须具备的条件；消极条件是不能被授予专利权的情形。 1.专利权产生的积极条件 （1）新颖性。 新颖性是指在申请日以前没有同样的该发明或者实用新型，即不属于现有技术；没有在国内外出版物上公开发表过、在国内外公开使用过或者以其他方式为公众熟知；也没有任何单位 或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 （2）创造性。 创造性是指与现有技术相比，该发明具有 突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。“实质性特点”是指发明创造具有一个或者几个技术特征，与现有技术相比较有本质的区别。因此，凡是发明创造所属技术领域的普通技术人员都不能直接从现有技术中得出构成该发明创造的全部必要技术特征的，都应当被认为具有实质性的特点。 在评定一项发明创造是否具有实质性特点时，不仅要考虑技术方案本身的内容，而且还要考虑它的目的和效果，并把它们作为一个整体来理解。在创造性的要求上，对发明要求有 “突出” 的实质性特点和“显著” 的进步，与实用新型的要求相比较，显然，对发明的创造性要求要高得多。 （3）实用性。 实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。一般而言，实用性包括 技术属性和社会属性两个方面。从技术属性而言，发明创造要具有在工业上被付诸应用的技术上的可能性。从社会属性而言，发明创造要具有 一定的社会效果，能够对社会有用。 实用性一般具备三个条件： ①属于技术课题的解决方案； ②具有再现性，在工业上能够制造和使用的现实可能性； ③具有有益性，能够产生有益的社会效益。 2.专利权产生的消极条件 （1）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。 （2）以下对象，不得被授予专利权： ① 科学发现；--普惠大众
②智力活动的规则和方法；--普惠大众
③疾病的诊断和治疗方法；--普惠大众
④动植物品种；--普惠大众
⑤用原子核变换方法获得的物质；----漫威 ×
⑥对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计；---自用
⑦对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造。 ----DNA ×
（三）专利权的申请 1.专利权申请的原则 （1）书面原则。 任何手续都应当采用 书面形式。 （2）单一性原则。 即一项申请只能要求保护一项发明创造或者与属于一个总的发明构思有联系的一组两项以上的发明创造。但是，单一性原则允许申请人就属于一个总的构思或者有联系的技术方案提出发明专利或实用新型专利申请。 对于外观设计来说，允许在一份申请中就同一产品两项以上的相似外观设计或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计提出专利申请。 （3）先申请原则。 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。两个以上的申请人在同一日期分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定专利申请人。 （4）优先权原则。 专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的这种权利就是优先权，其在先申请的日期称为优先权日。 优先权分为两种，即国际优先权和本国优先权。无论是国际优先权还是本国优先权，申请人要求优先权的，应当在向国务院专利行政部门提交专利申请时提交书面声明，并且在3 个月内提交第一次专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提出专利申请文件副本的，视为未要求优先权。 申请人在一件专利申请中，可以要求一项或多项优先权；要求多项优先权，该申请的优先权期限从最早的优先权日起算。
2.专利申请文件 （1）发明或者实用新型专利： 请求书、说明书及其摘要、权利要求书等； （2）外观设计专利： 请求书、该外观设计的照片或图片以及对该外观设计的简要说明等，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。 3. 专利申请的审查与批准 后面介绍专利资产的时候介绍
（四）专利权的权属 1.专利权的一般归属 原则上，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。 （1）发明人 有三种人不能被认为是发明人或设计人： ①只负责组织工作的人；②为物质条件的利用提供方便的人；③其他从事辅助性工作的人。 两个以上的人对同一发明创造共同构思，并且都做出了创造性贡献的人，为共同发明人或共同设计人，其发明创造称为共同发明。 发明人、设计人只能是自然人，不受年龄限制。 （2）申请人 专利申请人指有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人，或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。 专利申请人可以是发明人、设计人，也可以不是发明人、设计人。 （3）专利权人 专利权人是指依法在特定期限内对特定发明创造享有专有权利的主体。专利申请人的专利申请获得国家专利行政部门批准后，就成为专利权人。 专利权人也可以是通过转让、继承获得专利权的主体。
2.职务发明的权利归属 职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人、设计人所在单位。 （1）如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”，单位与发明人、设计人之间就专利申请权、专利权归属有约定的，从约定。 （2）职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利，包括基于发明创造的完成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报酬。职务发明创造专利实施后，专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。 （3）职务发明创造的发明人、设计人享有署名权，即发明人、设计人有权表明他是该项发明创造的发明人或设计人。 （4）法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
3.合作发明的权利归属 如果发明创造属于共同发明创造，即两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，申请专利及专利权归属按以下规定办理： （1） 如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理。 （2）如果没有约定，则申请专利与获得专利的权利属于各方共同所有，其中一方不得剥夺其他方的权利；如果一方转让其专利申请权的，其他各方在同等条件下优先受让；如果一方声明放弃其共有的专利申请权的，以后不再享有专利权，但可以免费实施该专利；如果任何一方不同意申请专利，则其他方均不得申请专利。 4.委托发明的权利归属 发明创造属于委托发明创造，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，申请专利及专利权归属按以下规定办理： （1） 如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理。 （2）如果没有约定，则申请专利的权利及专利权归 受托人所有；受托人转让其专利申请权的，委托人在同等条件下优先受让；受托人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
（五）专利权的保护范围 专利权人的专利权受法律保护。下列行为会构成专利侵权： （1）未经专利权人许可，为生产经营目的 制造专利产品。 （2）未经专利权人许可，为生产经营目的而 使用专利产品、使用专利方法以及使用依照该专利方法直接获得的产品，构成侵犯专利权。使用人不知道是侵权产品而使用的，同样构成侵权行为，但使用人能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。使用人在已知或有充分理由应知是侵权产品时仍继续使用的，则不能免除赔偿责任。 （3）未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售和销售专利产品或依专利方法直接获得的产品的，不论“不知” 还是“明知” ，均构成侵权。但是使用者或销售者在不知” 的情况下，能证明其 产品合法来源的，可免除其赔偿责任。 （4）进口专利产品或进口依照专利方法直接获得的产品。进口商未经许可，将专利权人已在中国取得专利的产品或者依其在中国已取得专利的方法生产的产品输入境内，这种进口行为即构成侵犯专利权的侵权行为。 （5）假冒他人专利。
下列行为不经专利权人许可而实施其专利不视为侵犯专利权： （1）专利权用尽 专利权人制造、许诺销售、进口或者经专利权人许可制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，其他人使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
（2）先用权规则 在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不属于侵犯专利权的行为。 （3）临时过境规则 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身所需要而在其装置和设备中使用有关专利，不用得到专利权人许可。 （4）合理使用规则 专为 科学研究和实验而使用有关专利不属于侵权行为。 即在实验室条件下，为了在已有专利技术的基础上探索新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察验证有关专利的技术效果而利用有关的专利技术。 （5）为提供 行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。
【知识点】专利资产 1.专利资产的概念 专利资产是专利权资产的简称。 ①能在经营活动中一段时间内持续发挥作用； ②能带来经济利益； ③专利的获利能力是通过法律保护获得的。 专利资产一定是已经经过法定程序审查批准并在专利权保护有效期内的一项专利权。 2.专利申请过程 ①发明专利申请的审批程序主要包括 受理、初步审查、公布、实质审查以及授权五个阶段。 ②实用新型或者外观设计专利申请的审批程序主要包括 受理、初步审查和授权三个阶段。 实用新型和外观设计专利申请采取 “初审登记”制，即：经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授权决定，发给专利证书，登记并公告， 专利权自公告之日生效。 3.专利权的理解 ①并不是所有的专利权都可以形成专利资产。对于那些已失效的专利申请或专利，由于已不受专利法的保护，就不能构成专利资产。 ②该专利已经提出申请，但是尚没有完成专利的审查批准程序，能否形成专利资产不能确定。 ③该专利虽然已经经过法定审查程序并且已经被批准成为专利，但是该专利发挥作用尚需要经过其他法律、法规规定的审查程序，如新药方面的专利，能否获得药品生产许可证尚未确定，未来能否持续发挥作用产生收益尚不能确定。 对于②③两种情形称为“ 或有专利资产”，需要采用一些特殊的评估方法。 4.专利资产的特征 （1） 法律特征 专利权是依《 专利法》而界定的权利。 ①专利资产的 时效性 法律规定的。 发明专利权的法律保护期限为 20 年， 实用新型专利权10年，外观设计专利权的期限为 15 年，均自申请日起计算。 【例·单选择】某专利权法律保护期限是20年，经评估人员鉴定，评估基准日后的第一年收益为100万元，但是由于技术进步等原因，该专利权的收益将受到影响，每年递减10万元。假设折现率为10%。则该专利权的评估值最接近于（ ）万元。 A.385 B.555 C.297 D.100 『正确答案』A 『答案解析』收益年期有限，纯收益每年递减，注意这里的收益期限要重新确定，即100/10＝10，而不是20。折现计算得到专利权的评估值约为385万元。 计算过程为： 100/（1 10%） 90/（1 10%）^2 80/（1 10%）^3 70/（1 10%）^4 60/（1 10%）^5 50/（1 10%）^6 40/（1 10%）^7 30/（1 10%）^8 20/（1 10%）^9 10/（1 10%）^10=385.54（万元）
②专利资产的 地域性 专利资产的地域性是指一项技术仅在其获得专利权的国家或地区依当地专利法的规定获得保护。 ③专利资产的 约束性 专利资产的范围是由“专利权利要求书”确定的。
（2） 技术特性 专利法保护的对象是具有 新颖性、创造性和实用性的技术方案。 ①专利资产的 技术公开性 给予专利权人一段时期的技术垄断换取技术的公开，从而促进技术进步及科技创新。 ②专利资产的技术可能 存在着不完整性 企业及个人在申请专利过程中，会或多或少保留一些技术诀窍。影响技术的价值。 ③专利资产的技术可能 存在不成熟性 “产品未到，专利先行”已成为当今各企业的基本战略之一，这也使得很多专利技术在申请时并不成熟。 （3） 经济特征 ①专利资产具有 垄断收益 专利权是一种法定的垄断权，其他企业及个人未经专利权人许可，不能使用该专利技术，这是该专利获得超额收益的保证。 ②专利资产的收益 不稳定性 主要体现为专利在应用过程中存在的风险，包括 技术风险、市场风险、资金风险及管理风险。另外还有专利资产交易价格的不确定性、技术移植的难度及技术交易的多样性。 ③专利资产的研发成本 不易界定 技术研发的成本与技术价值往往没有直接的对应关系，而且研制的成本难以核算。同时企业往往从事多项研究，难以分离某一特定专利资产的成本，从而导致专利资产的研发成本较难界定。 ④专利资产之间的 可比性弱 专利资产必须具备新颖性、创造性和实用性，因此每项专利均具有独特性，专利资产之间的可比性不强。
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