窦立博
侵犯知识产权犯罪既要考虑犯罪构成要件，又要考虑与侵犯知识产权的民事侵权相区分，其中争议较大的是相同商标、相同作品、同一商业秘密的司法认定，因为这个问题，既涉及了犯罪构成要件的认定，也涉及与近似商标、近似作品、近似商业秘密的刑民区分问题。笔者以侵犯著作权罪中相同作品为切口，浅析民事知识产权侵权和侵犯知识产权刑事犯罪的区分方法。
一是基本前提：刑法意义的同一作品并非完全一模一样的作品。
我国目前没有法律法规或规范性文件明确达到何种比例，被控侵权产品与权利作品才构成相同或实质性相似。但刑法意义的同一作品不是完全一模一样的作品的前提却可以找到类似的法律规定，我国《计算机软件保护条例》第24条第1项规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其中“部分复制”表明了构成侵权或犯罪并不要求100%相同。
2018年4月20日，北京市高级法院知识产权庭发布了《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《指南》），第11章侵害计算机软件著作权的认定当中第8条对“实质性相似的认定”进行如下规定：“在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。《指南》也明确了实质性相似并非完全相同。
二是基本原则：独创性的有无是民事侵权和刑事犯罪的区分标准。
那既然同一作品并非一模一样的作品，是不是需要通过比例来实现民事侵权和刑事犯罪的区分呢？
有观点认为，需要适用比例原则，如余刚等侵犯著作权案（《刑事审判参考》2014年第1集，案例第942号）明确以比例认定实质相同，经鉴定，该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序的文件相似度为84.5%，文件目录结构相似度为84.92%。该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序尽管并非完全一致，但两者存在实质性相同。而北京易某公司（化名）等侵犯著作权案更是直接将70%作为了刑事认定同一作品的标准，其判决认定，在搭建完的网站上下载798本电子书，与玄霆公司提供的同名小说进行比对，根据“相同字节/玄霆小说字节”的公式计算相似度的比例，相同字节数占总字节数90%以上的电子书共计297本；相同字节数占总字节数70%至90%的电子书共296本；相同字节数占总字节数70%以下的电子书共205本。在上述相同字节数占总字节数70%以上的电子书中，除有5本的版权文件不足外，玄霆公司就其余588本享有独家信息网络传播权。
但也有观点认为，不需要适用比例原则。因为比例原则的适用，归根结底，是独创性有无的确定，具有独创性但与他人作品近似，属于民事侵权，不具有独创性与他人近似，当然属于刑事犯罪的范畴，与比例无关，仅与独创性有无有关。而我国的“独创性”标准判断，多数学者倾向于英美法系版权法中的“额头流汗”理论，即作品只要独立完成，并投入了智力活动，著作权自动产生，无需管理部门授权。
笔者倾向于后者的观点，因为比例原则并不能解决独创性的问题，权利人是否付出智力劳动才是认定是否具有独创性的唯一原则。
三是基本方法：注重智力劳动投入和主观恶意的证据调取。
基于上述基本原则，我们需要明确涉案的作品是否投入了智力劳动的证据，那么以上文提及的北京易某公司等侵犯著作权案就需要调取相关证据，证明低于70%比例的作品，相关的“著作权人”是否投入智力劳动，如果没有相关证据，或是证据足以证明不相同的部分并不阻碍被害人方的著作权独创性的成立，就可以认定为实质相似。
即便行为人故意或者无意将他人作品进行了一些细节上的改变，甚至糅进了复制者个人的独创想法，只要与原物非常相似而非实质性不同，仍得以法律上的复制视之。与此同时，主客观相统一原则又要求我们必须证明行为人的主观恶意，无论是复制发行涉案“作品”的人还是仅发行涉案“作品”的人，均需要证明其明知涉案“作品”没有原创性，可以通过其是否与作者签署版权授权，是否可能接触过权利作品以及其对外宣传的内容来证明。
（作者单位：北京市人民检察院）
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