郭洪平
专家观点
●如果文物的所有单位对相应的文物名称进行了商标注册，那么这个单位就享有了相应的注册商标权；如果文物的所有单位恰好又对相应的文物进行了拍照、录像等具体行为，那么这个单位就对前述的图片、影像享有著作权。
●实践中，人们衡量文物的复制、仿制是否侵权，主要看有没有商业行为，有商业行为但获得了文物拥有单位授权许可的，就不算侵权；反之就是侵权。
●如果民间的某个文物复制、仿制行为被认定为合法“复制”的话，其复制之前必须严格按照法律程序履行严格的审批手续，获得文物行政主管部门的许可，否则，就是违法。
●由于国内文物复制、仿制的法律体系不够健全，制度设计上还存在空白和盲区，使得行政机关在文物保护执法时，常常会遇到缺乏依据、难以处理的现实问题。
前不久，一条网友复制三星堆黄金面具的视频火遍全网——热爱做手工的25岁网友“才浅”，看到电视新闻说，三星堆5号坑刚出土的黄金面具只有半张残件，于是突发奇想，尝试补全黄金面具的另一半。
“才浅”斥资20万元，购买黄金500克，用15天时间锤打复原成黄金面具，外观几乎与三星堆真黄金面具一模一样。
这条颇具观赏性的视频一经发布便引发全网围观。短短数天，播放量超过600多万，点赞量超过159万，连一些专业文保人士也不禁赞叹，“手艺真好”。三星堆博物馆副馆长更是向“才浅”伸出橄榄枝：“来我们修复馆上班吧。”
一时间，“才浅”火了，文物复制仿制也火了。在收获大量认可的同时，有不少网友也提出一些疑惑：个人能复制或仿制文物吗？复制和仿制有什么区别吗？复制、仿制文物要审批吗？照文物样貌开发文创有风险吗？……对此，《方圆》记者进行了采访梳理。
复制、仿制有什么区别
人们总说复制、仿制，那么，关于文物的复制、仿制，法律有没有规定呢？经记者采访，目前我国关于文物保护的相关法律法规及行政文件中，对文物的复制是有定义的，但对文物的仿制并没有定义。
2011年，国家文物局发布的《文物复制拓印管理办法》第3条规定，文物复制是指依照文物的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原文物相同制品的活动。
从实践中看，文物复制、仿制之所以存在较大争议，部分原因是人们普遍混淆了复制、仿制、高仿和赝品的概念。
文保研究专家、吉林大学长江学者讲座教授李峰认为，文物的复制就是依照原比例、采用原材料和原工艺制造出来的替代品，复制品最大的特色就是保持文物的本质形态与工艺，也就是完全拷贝的文物。因为复制品与原作相近，也是具有重要收藏价值的艺术品。
李峰说，复制与原作难以区分，所以《文物复制拓印管理办法》规定，复制文物后的复制品应该有明确的标识，表明复制年代和“复制”字样，以说明此品属于复制品。
“复制品的数量一般是5件以内，大量流通的就不能再算是复制品了。”李峰说，与复制品不同，文物仿制品一般是指模仿制作，也就是对历史文物体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息的模仿，不要求仿制与原作完全一致，仿制文物的大小、尺寸、材料和制作工艺等方面可以与原文物有所不同，否则就成了文物的复制。
哪种复制、仿制算侵权
专家表示，文物复制、仿制本身并不侵权，判断文物复制、仿制是否侵权，还要看具体情况。
一般来说，如果文物的所有单位对相应的文物名称进行了商标注册，那么这个单位就享有了相应的注册商标权；如果文物的所有单位恰好又对相应的文物进行了拍照、录像等具体行为，那么这个单位就对前述的图片、影像享有著作权。
律师说，这种情况下，如果当事人未经有权单位授权，擅自使用了上述文物名称或者图片影像，那么就涉嫌侵犯注册商标权或者著作权。
律师表示，实践中，人们衡量文物的复制、仿制是否侵权，主要看有没有商业行为，有商业行为但获得了文物拥有单位授权许可的，就不算侵权；反之就是侵权。
网友“才浅”用500克黄金手工打造三星堆黄金面具的视频走红网络后，一些文博铁粉说，“才浅”可以把复制的黄金面具拿去卖了，肯定能赚一笔。但一位研究知识产权的专家表示，这要看有没有获得文物拥有单位的授权，如果没有该单位的授权肯定会惹上官司。
对此，有人就提出问题，复制的文物需要授权才能进入流通这可以理解，因为这里面涉及注册商标权、著作权等权利。但是，如果不照原样复制，用文创开发仿个大概，只是表面看上去像而已，这也不行吗？
一位博物馆工作人员表示，也不行。文物的复制、仿制但凡和商业行为有牵连，就需获得授权。
文物出土的时候，工作人员对其拍照、录像，这些影像作品也是有版权的，如果有人参照这些照片或录像作品或是自己偷拍的影像资料进行等比还原或仿制，依然涉嫌侵权。
眼前就有一个例子：甘肃省博物馆根据馆藏文物“铜奔马”原型开发的文创产品毛绒玩具走红后，有的商家也仿造“铜奔马”开发了相关文创产品投放市场，结果涉嫌侵权。
今年7月1日，甘肃省博物馆对外发布声明称，他们拥有“铜奔马”的版权，且没有对任何第三方进行生产和销售的相关授权。该馆表示，他们将通过法律渠道追究有关商家的责任。
由此看来，是否授权、有没有商业行为，的确是文物复制、仿制侵权与否的关键。那么，有人又问，复制文物会不会犯罪呢？对此，北京市盈科律师事务所律师姚志明表示，依据文物保护法规定，复制文物只要不对馆藏文物造成影响，复制行为就是合法的，但如果利用复制的文物进行诈骗活动的，就有可能涉嫌犯罪。
对于仿制文物是否犯罪问题，云南入世律师事务所申维英等律师表示，目前还没有任何一部法律规定不允许仿制文物。现代很多工艺品都是仿文物的产物，只要说明是仿制品并按工艺品来卖就不违法，前提是要获得相应授权。至于人们所说的仿制文物违法问题，多半是基于因仿制文物而产生的其他违法犯罪行为，如诈骗、敲诈勒索等。如果犯罪金额达到了相关立案标准，那就要根据刑法规定，对行为人进行相应的处罚。
复制、仿制是否要审批
专家表示，复制文物是对文物原件还原性的模仿，要求复制文物对原型文物工艺、材质、体积、大小、重量等尽可能做到一比一原模原样的还原。而且，复制文物的目的是保护国家珍贵文物，通过对珍贵国宝文物复制，尽可能保留备份文物信息，代替珍贵原件进行展览等文化交流，也使得珍贵文物避开一定风险。所以，通常情况下，文物复制必须要由国家批准。
专家介绍，根据国家文物局《文物复制拓印管理办法》规定，从事文物复制、拓印的单位，应当依法取得相应等级的资质证书，复制、拓印文物应当依法履行审批手续。具体执行中，一级文物的复制由省级文物管理部门审批，报国家文物局批准，依次递减。未依法区分等级的文物不得复制。
文物保护法实施条例也规定，文物复制单位应当向省、自治区、直辖市人民政府文物行政主管部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政主管部门发给相应等级的资质证书。
除这些要求外，相关规定还要求文物复制单位除了取得文物复制等级的资质证书外，还应当履行工商手续，具备公司成立条件，比如成立文物复制生产企业的资金、场地、生产设备、检验设备和一定的专业技术人员。
“也就是说，如果民间的某个文物复制、仿制行为被认定为合法‘复制’的话，其复制之前必须严格按照法律程序履行严格的审批手续，获得文物行政主管部门的许可，否则，就是违法。”李峰说。
北京岳成律师事务所主任岳运生也表示，从保护公共利益的角度来看，如果不制定法律规范，任意复制文物有可能导致文物面目全非，传达错误信息，误导公众和消费者。
对于文物仿制是否要审批的问题，专家表示，从目前的法律法规来看，还没有对文物仿制作出限制性规定。
中国社会科学院法学研究所副研究员窦海阳说，文物仿制相对比较复杂，比起文物复制，文物仿制的准入门槛较低，且制作目的各有不同，既有正规机构制作的文创产品，也有不法商家制作的冒充产品，不同的情况有不同的制作目的。所以，文物仿制是允许还是禁止，属于行政管理的范畴。
李峰说，由于文物仿制法律没有明确界定，所以导致现实生活中仿制比较泛滥，很多人都用“仿制”来规避“复制”的风险，这就让文物仿制处于法律监管的灰色地带，尤其一些民间工厂或作坊，往往随意性较大，一般不会主动履行审批手续。
有博物馆工作人员表示，虽然文物仿制目前还没有限制性规定，但作为业内人士，他还是建议有关商家，如果想对某件文物进行文创开发，最好能取得相关单位的授权，这样，很大程度上能降低自身法律风险。
不过，窦海阳认为，只要在法律法规规定的范围内进行，也没必要去禁止或反对文物复制、仿制。人们认识文化分不同层次，有了解式的、有深入式的，从大众文化知识普及的角度讲，文物复制和仿制一定程度上有助于文化传播。
法律和制度空白有待填补
文物复制、仿制行为的大量出现，给文物收藏和文物保护带来了难度。据专家介绍，目前，我国关于文物复制、仿制的相关规定，主要散见于文物保护法、文物保护法实施条例、《文物复制拓印管理办法》等比较少的几个法律和制度中。各省、市也出台了一些相关的法规和制度，但还是不够。
李峰说，现有的法律法规对文物复制、仿制的规定大多比较原则，缺乏对文物复制、仿制概念的准确界定，对于具体的违法行为界定也不甚明确，对于违法进行复制、仿制文物的行为未根据不同用途制定不同的处理罚则。
对此，中国社会科学院法学研究所研究员杨延超也认为，我国法律目前关于复制权的规定，也只是规定了以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或者多份的权利。
这是一种平面到平面的权利，但并未规定从平面到立体、从立体到立体的复制应如何认定。杨延超认为，这是一个新领域，冲击着对复制权的新定义，还需要多研究并借鉴他国法律予以完善。
专家表示，由于国内文物复制、仿制的法律体系不够健全，制度设计上还存在空白和盲区，使得行政机关在文物保护执法时，常常会遇到缺乏依据、难以处理的现实问题。因此，国家要进一步加强对文物复制、仿制行为的立法完善，形成相对完整的制度链条，这样，对群众、对市场、对文物保护都有好处。
对此，国内知名文保专家李晓东就曾表示，不光要对文物复制品加大规范力度，还要对文物仿制品进行规范。李峰也表示，国家应加强对“文物仿制品”“文物高仿品”“文物赝品”“文物旅游纪念品”等仿制行为的明确约束，制定明确法律和制度，完善对各类复制、仿制文物违法行为的处罚细则，以便于在执法时能准确判断违约行为及适用法律。
一些专业人员还建议，当务之急要把文物复制品管理办法规范完善起来。一方面，国家要严格把控复制单位的资质和审批程序，杜绝技术低劣、粗制滥造的文物赝品流入市场；另一方面，政府文物部门要进一步健全管理制度，对文物复制品进行登记，防止未经审批、粗制滥造的文物复制品、仿制品流入社会，扰乱市场。
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