□林子英
歌曲侵权的案件，这些年在司法审判中，可谓屡见不鲜。尤其是为宣传自己的企业或产品而改动他人作品的侵权现象时有发生。笔者现通过对《采蘑菇的小姑娘》著作权纠纷案中的四个焦点问题进行分析，从而厘清与词曲相关的著作权问题。
案情回顾
陈晓光、谷建芬分别是《采蘑菇的小姑娘》词、曲著作权人。2010年7月，上海音乐学院出版社出版了图书《快乐的音符-儿童歌曲钢琴伴奏曲集（修订版）》，该书收录了《采蘑菇的小姑娘》简谱及歌词，署名晓光词、谷建芬曲。
2012年3月22日，陈晓光、谷建芬的代理人在北京京客隆甜水园店购买了两盒由南阳张仲景大厨房股份有限公司生产的“仲景牌香菇酱2瓶组合装”，包装盒背后印着《采蘑菇的小姑娘（最新版）》（作词：佚名 作曲：谷建芬）的曲谱。经与原作比对，发现歌词部分除了第一句相同外，其余均不相同，后者基本为香菇酱的广告宣传词；简谱部分也对原曲调进行了更改，去掉了原曲中的切割线，节拍和声调也均有所改变，长度有所缩短；作品署名部分将词作者陈晓光改为佚名。故陈晓光、谷建芬以侵犯著作权为由，将南阳张仲景大厨房股份有限公司、北京京客隆商业集团股份有限公司诉至法院。最终，该案在法院主持下双方达成和解。
焦点一 作为音著协会员的谷建芬、陈晓光是否有权就其主张的权利单独向京客隆商业公司、张仲景大厨房公司提起侵权之诉。
【点评】本案两原告均为音著协会员，与音著协签订了著作权集体管理合同，将部分权利以信托的方式交由音著协集中管理，此种情况就涉及权利人与集体管理组织诉权的再分配问题。根据《著作权集体管理条例》第二条规定，著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼；第二十条规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。由此可见，二者权利的划分须以合同约定为依据，合同约定范围以外的权利，著作权人可以自行单独行使。本案两原告仅将其作品的表演权、复制权、广播权及信息网络传播权授权集体管理组织行使，其署名权、保护作品完整权、改编权均可以自己名义单独行使并提起诉讼。
焦点二 张仲景大厨房公司的涉案行为是否侵犯了谷建芬、陈晓光的改编权、保护作品完整权。
【点评】我国著作权法规定的改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。所谓改变作品，一般是指在原有作品的基础上，创作出具有独创性的作品。但是在审判实践中对于改编作品与复制、重新创作作品的判断，有着不同的认识和把握。一般来说，改编使用了原作品的基本内容，并对原作品的内容进行了修改，使得修改后的作品与原作品表达相近、相似并具有独创性，而这里的独创性程度应当要求不是很高，只要有一定的独创性就应当予以认可；而复制则是修改后的作品与原作品表达没有实质性的区别，并不具有独创性。重新创作无论是与原作品的基本表达还是基本内容都不一致，相同的仅仅是思想、创意，但思想和创意恰恰不受著作权法的保护。
结合本案，仲景香菇酱上使用的曲谱和权利人主张权利的曲谱相比较：对曲调进行了更改，去掉了原曲中的切割线，节拍和声调也均有所改变，长度有所缩短。通过比较可以看到，歌谱部分内容虽有所改动，但主体曲调和节奏基本相同，整体演奏效果变动不大；前者是在后者的基础上进行的修改、创作，这种创作保留了后者的表达内容，并有其独创的成分，应当说构成了改编，而非复制或者重新创作。比较歌词部分，除了第一句相同外，其余均不相同。虽然前者除第一句歌词外，其余修改为香菇酱的广告宣传词，但这种修改首先是在后者的基础上进行的修改，且第一句歌词——“采蘑菇的小姑娘”的保留、使用，体现了原作品特有的形象表达，即包含了原作品独创性的创作，加之旋律，使受众不可能脱离对脍炙人口的歌曲《采蘑菇的小姑娘》的想象；修改的部分是仲景香菇酱的制作工艺、营养成分及食用价值，这部分应当说具有独创性。因此无论词、曲都构成了对原作品的改编，在未经权利人许可的情况下，侵犯了权利人对作品享有的改编权。
对于权利人主张对保护作品完整权的侵犯，根据我国著作权法保护作品完整权的规定，在于对作品不受歪曲、篡改权利的保护。就本案被告的使用行为、改编内容，对比原作品可以看到，前者完全是经营性广告内容，而原作品是通过刻画一位活泼可爱的小姑娘赤脚采蘑菇的形象表达了对山区少女勤劳勇敢的精神和吃苦耐劳品质的歌颂。两者主题完全不同，寓意不同，从原作品层面上讲，篡改了作者所要表达的意思，应认定被告的使用行为侵犯了词作者对原作品享有的保护作品完整权。
焦点三 张仲景大厨房公司在本案中是否存在过错。
【点评】目前在学理上有主观过错说、客观过错说、主客观结合过错说。主观过错说认为，过错是一种应受谴责的心理状态；客观过错说则以某种行为标准来判定行为人有无过错；主客观结合过错说认为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态。其中以主客观结合过错说为通说，它要求在判定行为人是否具有过错时既要考察其主观上是否有侵权意图，还要考虑其客观行为是否尽到了“善良家父”式的审慎注意义务，是否符合社会共同生活的一般行为准则。
根据查明的事实，在音著协颁发的许可证上已经明确标明《采蘑菇的小姑娘》词作者陈晓光、曲作者谷建芬，使用方式仅限于产品电视广告，不包括产品包装，并且如涉及改编权应另行解决；张仲景大厨房公司在授权日期届满、续约之事未果的情况下擅自将同一作品的曲谱印刷在产品促销包装上进行销售、使用。从主观上看，张仲景大厨房公司存在明显的侵权故意；从客观上看，张仲景大厨房公司并未按照许可证规定的范围和方式使用，且印刷的曲谱署名错误，存在侵权的实际后果，这种后果亦有明显的过错。故张仲景大厨房公司在本案中辩称由于音著协的原因未能续约而自己主观上并无过错的理由不能成立，不能免除侵权责任。
焦点四 著作权侵权案件的损害赔偿数额确定问题。
【点评】我国著作权法确立的赔偿规则有三种，按照法条表述的顺序，先为被侵权人的实际损失，再为侵权人的违法所得，在两者均无法查清的情况下适用第三种方法——法定赔偿；遵循的是全面赔偿原则和衡平原则，既要考虑填平权利人的实际损失，也要考虑侵权人的经济情况和履行能力以及社会整体经济发展水平及承受力等因素，合理确定赔偿标准。
就本案而言，双方均未举出相关损失、收益的证据。因此，法官会从两原告的预期许可费损失、往期许可费的收取标准、涉案作品的知名度和张仲景大厨房公司每瓶香菇酱的利润空间、因涉案包装可能带来的广告收益、主观过错程度、侵权使用方式、产品销售范围和持续时间、可能造成的损害后果等综合因素在法定赔偿额五十万元以下进行裁量。
应当说，尊重和保护知识产权并不意味着赔偿标准越高、数额越高保护力度就越大，在法定赔偿额内还应综合考虑我国社会主义初级阶段的基本国情、与发达国家科技文化发展程度差异、社会公众知识产权意识普及程度、当事人经济承受能力以及判决执行的法律效果和社会效果等因素，以充分发挥知识产权裁判具有的导向功能和价值指引功能，实现权利人、使用者和社会公共利益的平衡。当然，法定赔偿额仅仅规定了上限，缺少一定的可操作性。这种缺憾希望能够通过第三次著作权修法得到弥补。
（作者系北京市朝阳区人民法院知产庭庭长）
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