一、事件概述
上海普陀警方于6月30日22时许接王女士报警，称其女儿被朋友周某某从江苏老家带至上海并入住本市一酒店，后其女儿在房间内遭到一男子猥亵。7月1日下午，在警方工作下犯罪嫌疑人王某某 ( 男，57岁，江苏人 ) 至公安机关接受调查。7月2日晚，犯罪嫌疑人周某某至公安机关自首。随后，犯罪嫌疑人王某某、周某某因涉嫌猥亵儿童罪被普陀警方刑事拘留。
新城控股方面则发布《关于公司董事长变更的公告》称，公司实际控制人、董事长王振华因个人原因被刑事拘留，公司选举董事兼总裁王晓松任公司第二届董事会董事长。
2019年7月10日，上海市普陀区人民检察院以涉嫌猥亵儿童罪依法对犯罪嫌疑人王某某、周某某批准逮捕。目前案件正在进一步办理中。
二、法理探讨
猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。现行《刑法》237条规定了该罪，即“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”由此可见，《刑法》本身的规定相对笼统，也没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，这就导致在实务中容易出现一些争议。
1、要注意区分猥亵行为与一般亲昵行为的界限
法律本身没有对猥亵行为作出列举，按照中国的刑法理论通说，猥亵是以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为，主要包括抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为手段。猥亵儿童的行为是出于行为人的淫秽下流的欲望，往往对儿童的身体或者思想、认识造成伤害或者不良影响，行为一般为当地的风俗、习惯所不容。亲昵行为和猥亵行为在外观上有类似之处，如果只是在熟人之间表达喜爱，不存在恶意，不会使对方产生强烈反感，就不宜认定为猥亵；如果具有刺激、满足性欲的主观动机，侵害的身体部位具有性象征意义，则很有可能被评价为猥亵行为。熟人之间的亲昵行为是否构成猥亵行为还应该考虑双方的亲密程度、双方的性别、年龄、行为发生时的时空环境、对方的态度、行为人的主观心理等因素。举例来说，在日常生活中，看到儿童可爱而捏儿童的脸蛋，有时可能因为未经儿童家长的允许而招致儿童家长的反感，但是从社会善良风俗的理念与一般大众的固有观念来看，因很喜欢儿童而未经家长同意而捏儿童的脸蛋，虽然有不妥之处，但是在多数情况下尚不足以上升到对儿童性权益的某种侵害的角度；而且从尺度来说，尽管有不妥之处，但是在大多数情景中，单纯捏儿童脸蛋的行为，尚未明显突破儿童与他人之间接触的正常界限。不过，如果是对儿童采取舌舔、抚摸生殖器、乳房等隐私部位的行为，则明显有悖于社会善良风俗以及一般人对人与人之间正常界限的认知，而舌舔等行为在一般大众认知中，具有强烈的性象征意义，已经远远超过了一般大众所认为的表达亲昵的范畴，可以由此而推知行为人的主观心理态度，即行为人的确是以刺激或满足性欲为目的。最高人民法院的法官也认为，“在司法适用时秉持刑法谦抑性原则，对“猥亵”予以适度的限制解释方为妥当。必须综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。”[1]
对于熟人之间的行为是否涉及猥亵，也要遵循上述的判断方法。事实上，在猥亵、包括进一步的性侵的案件当中，来自家庭成员的侵害，占到了非常大的比例。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合颁布并于2015年1月1日起实施《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》。四部门意见实施后，我国撤销监护权的第一个案件就是父亲性侵自己未成年女儿的案件：父亲长期殴打、虐待女儿，致其头部、脸部、四肢等多处严重创伤。2013年，邵某某强奸、猥亵了女儿，后于2014年10月10日被法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。2015年2月4日，江苏徐州铜山区人民法院，我国首例民政机关申请撤销监护人资格案开庭审理。法院一审判决，撤销父母监护权，由民政部门担任孩子的监护人。
在2018年10月27日，有网友爆料称，当天下午，在G1402次高铁上发现邻座一名男子对一女童做出猥亵动作。该男子抱着一名五六岁的小女孩，撩起女孩的衣服，不断抚摸、亲吻。小女孩一直都很抗拒，试图挣脱。男子甚至将手伸进小女孩裤子里，女孩声称：“爸爸，我疼，你不要又摸我屁股了……”。随后，警方调查后，以小女孩与行为人系父女关系为由不予立案。该事件在当时就引发了很大争议，因为警方调查报告所显示出的逻辑就是因为是父女关系，所以男子的行为不属于猥亵行为。然而，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下文简称“性侵意见”）中，第25条更是明确指出：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵的；…..（4）对未满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者智力发育迟滞的未成年人实施强奸、猥亵犯罪的；”，显然根据上述意见，父女关系并非是挡箭牌。如果行为人的行为明显超出一般社会大众对于人与人行为界限的认知、具有较为强烈的性象征意义、持续时间也导致从青少年成长的一般规律来看会导致儿童身心遭受损害的，即使是亲友关系也可能构成猥亵儿童罪。
2、要注意猥亵儿童罪与侮辱罪的区分
侮辱他人的行为主要手段有：（1）暴力侮辱人身，这里所讲的暴力，仅指作为侮辱的手段而言。例如以粪便泼人，以墨涂人，强剪头发，强迫他人做有辱人格的动作等，而不是指殴打、伤害身体健康的暴力。如果行为人有伤害他人身体健康的故意和行为，则应以伤害罪论处。（2）采用言语进行侮辱，即用恶毒刻薄的语言对被害人进行嘲笑、辱骂，使其当众出丑，难以忍受，如口头散布被害人的生活隐私、生理缺陷等。（3）文字侮辱，即以大字报、小字报、图画、漫画、信件、书刊或者其他公开的文字等方式泄漏他人隐私，诋毁他人人格，破坏他人名誉。儿童毋庸置疑可以成为侮辱行为的受害者，但是猥亵行为也有可能造成儿童的人格贬损，名誉降低，即与侮辱行为产生相同的危害后果。笔者认为，侮辱罪与猥亵儿童罪的最重要差异在于，行为人的行为是否具有强烈的性象征意义。如果行为人的行为具有强烈的性象征意义，即使其行为同样具有侮辱性，则认定为猥亵儿童罪为宜；如果行为人的行为仅具有侮辱性，而对于社会大众的一般认知而言，又不具有某种性象征意义，则仅认定为侮辱罪为宜。比如，把唾液抹到儿童的脸上，该行为从一般社会大众的认知而言，显然不具备性象征意义。但是如果将精液涂抹到儿童的脸上，则除侮辱性之外，该等行为对于一般社会大众而言，具有强烈的性象征意义，故应当认定为猥亵儿童罪。
3、要区分好猥亵儿童罪与强奸罪，在司法实务中采取“接触说”而对儿童性权益加以特殊保护
两高于1984年出台的司法解释《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》于2013年被废止，由于该《解答》中规定了强奸幼女犯罪既遂为生殖器之间的“接触说”，随着该《解答》的被废止，强奸幼女犯罪既遂标准是否还是“接触说”呢？
最高人民法院于1957年发布了《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》（至今仍有效），里面很明确幼女和妇女为什么要区别对待，采用何种标准做了详细阐述：是将犯罪者主观上的犯罪意思和客观上的犯罪行为结合起来考察的。犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是既遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按既遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论罪。
鉴于《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》体现出的司法观点，同时最高人民法院也没有明确在随后的司法观点中推翻“接触说”，因此，笔者认为目前强奸儿童既遂以采纳接触说为宜。
2013年8月20日15时许，被告人向某在自家门面内看影碟时，见被害人向某某（女，5岁半）一人来家里玩，先抱着向某某让其在自已的身上玩了一会，后又将向某某抱到一楼厕所内，脱下自已的内裤，将生殖器隔着向某某的内裤戳向向某某的阴部，致向某某处女膜表面充血、阴道口充血、触痛。本案中向某的行为构成强奸罪而非猥亵儿童罪，被告人向某用性器官戳被害幼女的阴部的过程中，造成了幼女的处女膜表面充血、阴道口充血、触痛等伤害后果，这就表明其性器官已经部分进入幼女阴道，并顶蹭至处女膜位置，远远超出双方性器官“接触”的既遂标准，达到了实质性的插入，应当以强奸罪定罪处罚，属于犯罪既遂。[2]
4、要注意当众猥亵儿童的认定
前述《性侵意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。虽然该司法解释未再附加其他适用条件，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，有人认为，从空间上来讲，其他多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。也就是说，必须“在场”，性侵害行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况，才符合适用《性侵意见》第23条的条件。[3]笔者同意上述观点。
陈水洪原系新兴县新城镇陇塘小学教师。2012-2013学年，任一年级体育、英语老师；2013-2014学年第一学期，任二年级数学老师。在以上教学学年期间，陈水洪利用在教室巡查学习情况和纠正学生坐姿机会，用手抓摸女学生张某某、范某甲、文某、吴某某、唐某某的乳房、下体阴部或臀部等部位，以满足其性欲望。以上五被害人均是未满12周岁的儿童。案发后，被害人的监护人已书面表示对陈水洪予以谅解。新兴县人民法院经审理认为，被告人陈水洪是在公共场所当众猥亵儿童，论罪应在五年以上有期徒刑从重处罚。[4]笔者认为该判决恰当，理由是教室是供学生学习的专门场所，一定时期内使用教室的学生范围相对固定，因此，仅从狭义解释的角度考察，似与一般意义上的公共场所有所不同。但学校教室并非私人场所，而且是供多数学生使用，具有相对的“涉众性”，考虑到这一点，将“教室”解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释。同时，该案发生的时间并非周末或者节假日，教室尽管在案发时段没有学生进入或者是经过，但是结合学校的特殊情况，教室存在随时有人路过或者进入的可能性，陈水洪的行为处于其他人员随时可能发现、可以发现的状况，符合前述《性侵意见》的适用条件。
[1] 赵俊甫，最高法院刑一庭法官，“猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改”，载于《法律适用》2016年第七期。
[2] 该案例来自湖南省澧县人民法院官网
[3]赵俊甫，最高法院刑一庭法官，“猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改”，载于《法律适用》2016年第七期。
[4] 来源：凤凰网 。
作者：王翔宇律师/北京市中银律师事务所
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