编者按：本文作者焦海涛，北京大学法学博士，，下面我们就来说一说关于二选一成交法是什么?我们一起去了解并探讨一下这个问题吧!
二选一成交法是什么
编者按：本文作者焦海涛，北京大学法学博士，
中国政法大学民商经济法学院教授。主要研究竞争法（反垄断法）、经济法理论，曾负责主持国家社科基金青年项目“反垄断法实施中的承诺制度执行难题研究”、司法部国家法治与法学理论项目“我国反垄断法绿色豁免制度的建构”等，出版专著《反垄断法实施中的承诺制度》。“二选一”的行为类型
在反垄断法理论上，竞争被分为“品牌内竞争”和“品牌间竞争”，前者为同一品牌不同销售渠道（如销售商）之间的竞争，后者为不同品牌之间的竞争。通常，反垄断法主要维持品牌间竞争——如果品牌间竞争激烈，限制品牌内竞争不会产生市场损害，因为来自其他品牌的竞争压力会使同一品牌销售商间即便不存在竞争也不敢提高价格。不过，当品牌间竞争不充分时，品牌内竞争就变得重要。“二选一”（反垄断法上称排他交易）既可能限制品牌内竞争，也可能限制品牌间竞争。
限制品牌内竞争的“二选一”可根据交易环节分为两种类型：一是发生在采购环节的排他货源，指就特定品牌的商品来说，买家的货源渠道被限制了，即只能从特定渠道采购，如A品牌手机生产商要求其经销商必须在其指定处购买该品牌手机，至于经销商是否同时销售其他品牌手机则在所不问；二是发生在销售环节的排他销售，指在特定地域、特定时期或针对特定客户群，供应商只在一个渠道销售商品，导致该渠道具有排他性，如A品牌手机生产商保证或被要求在某行政区域内只将手机交由唯一经销商销售。目前热议的电商平台“二选一”就是第二种类型即排他销售。
限制品牌间竞争的“二选一”也包括两种情况：一是排他供应，指供应商只将商品提供给特定采购人而不再向采购人的竞争对手供货——2018年曝出的瑞幸与星巴克“二选一”之争就属这种；二是排他采购或称单一品牌限制，指销售商只能采购、销售特定品牌商品，而不能销售竞争性品牌，目前汽车销售的4S店模式很多就包含这种限制。
“二选一”的法律适用
目前人们对“二选一”的合法性认识不一。除主观上认知差异外，还有一个重要原因是，合法与否是一种法律判断，法律判断必须建立在规则之上，而与“二选一”相关的规则散见于《反垄断法》《电子商务法》和《反不正当竞争法》之中，但三部法律设置的违法标准并不相同。
反垄断法中的限定交易行为与“二选一”直接相关，它是滥用市场支配地位行为之一，其法律适用要求行为人具有市场支配地位，且“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。反垄断法是市场竞争的一般法，原则上适用所有的市场领域，所以不论线上还是线下的“二选一”都受到反垄断法规制。反垄断法规制的特点是法律责任重（上一年度销售额1%至10%的罚款），但适用门槛高。市场支配地位的认定较为复杂，在民事诉讼中主要取决于证据情况，互联网领域难度更大，所以笼统地问“二选一”是否违反反垄断法，不可能有明确的答案，它主要取决于个案中行为人是否具有市场支配地位。
如果“二选一”发生在电商领域，则《电子商务法》第35条有明确的禁止性规定，即电商平台不得利用服务协议、交易规则或技术等手段，对平台内经营者与他人交易进行不合理限制或附加不合理条件。该规定尽管也只禁止“不合理”的限制，但相比反垄断法，规则的指示意义要确定得多。电商法的规定没有像反垄断法那样要求行为人具有支配地位，可以看做是反垄断法的“特别法”。电商法的适用也有缺点，门槛低但法律责任也低，最高罚款额只有200万元。这对很多电商平台来说丝毫没有威慑力，所以实践中，如果为了追求行为的社会效果，原告宁可能选择适用难度更大的反垄断法。
《反不正当竞争法》第12条规定的“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”和“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，也可能包含“二选一”行为，但该条有严格的适用条件，即必须是“利用技术手段”，“通过影响用户选择或者其他方式”，实施了“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。这意味着，反不正当竞争法仅能规范技术性“二选一”，且主要以影响用户选择的方式实施，结果上妨碍或破坏了他人的合法产品或服务。这类“二选一”基本是软件之间的排斥行为，范围较窄。适用《反不正当竞争法》也不要求行为人具有市场支配地位，罚款数额也不高，上限为300万元。
“二选一”的分析重点
目前“二选一”的合法性争议首先体现在行为危害上。分析“二选一”是否会产生损害必须结合其行为类型，即到底限制品牌内竞争还是品牌间竞争。如果“二选一”发生在同一品牌的不同销售渠道之间，则只要品牌商间竞争充分，这类行为的损害效果就比较有限。这正是目前很多人认为电商平台“二选一”无需反垄断法干预的重要原因。
不过，分析“二选一”的危害性必须考虑“累积效果”，即市场上存在多少同类限制。即便“二选一”仅限制品牌内竞争，但累积效果越大，则品牌间竞争就越弱，这时品牌内竞争的限制就可能成为问题。我们设想这样的例子：某销售平台要求生产商A只在本平台销售商品，这限制了A品牌产品的销售渠道，是一种品牌内竞争限制，如果A品牌的竞争对手没有受到限制，即仍可在其他平台销售，则对消费者来说，该“二选一”不会有什么危害，因为即便A品牌涨价，其他平台仍有B、C、D等品牌可以购买；但如果该销售平台同时也对A的竞争对手实施同样的“二选一”，则消费者就遭殃了，因为已没有了别的渠道。
累积效果通俗来说，就是将市场上类似的限制行为加起来考虑。它包括两种情况：一是多个竞争对手分别对各自的一批客户实施相同限制，如平台甲乙丙分别对30%的生产商施加“二选一”，则90%的市场被封锁了；二是同一企业对绝大多数客户实施同样的限制，限制的客户越多，封锁效果越大。目前电商平台“二选一”主要是后一种情况，而判断这种行为危害性的大小，就要看其封锁的客户比例有多大。
此外，是否存在正当理由也是“二选一”分析中的争议点。有人主张“二选一”正常的市场行为，是常用的竞争手段；或者说，一方为另一方投入了巨大资源，要求对方只与自己合作也在情理之中。这种说法虽可能言过其实，但“二选一”有时的确具有积极效果。例如，在技术性较强的领域，供应商为激励相对人购买其专业设备或技术，可能给对方提供成本巨大的技术培训等售前服务，这时供应商自然希望对方只与自己合作。在反垄断法上，这被称为“专属性投资”，是解决“套牢”问题的必要手段，因而构成排他交易的正当理由。但是，适用该规则的前提是，行为人的投资必须具有专属性，即只针对相对人而无法转移为其他用途，换言之，只要相对人与第三方交易，行为人的投资便成为沉没成本。就此来说，目前电商平台的资源投入似乎并不具有专属特性。
文/焦海涛 中国政法大学民商经济法学院教授
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