文 | 曾妤婕
《企业家十宗罪：都在通往监狱的路上？》
我们常常听到的一句话就是，“中国的企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上。”这句话虽然有危言耸听之嫌，但却充分揭示了在现行法律制度之下，企业家的经营行为所处的极高的法律风险。近些年，许多名噪一时的大企业家相继入狱，更让每一位企业家如履薄冰。按照现有的法律规定，可以说每一位企业家的经营行为都可能在某一方面触犯法律规定，司法机关对于企业的查处几乎没有失手的可能性。我们通过梳理近4年的数据，整理出了企业家最容易触犯的十项罪名，今天，我们将剖析十宗罪之非法经营罪。
从本篇文章开始，我们十宗罪系列文章将进入到企业刑事风险高发前三的罪名的分析。这三类罪名数量大、类型多、案发频繁，带来的后果也往往会对企业产生非常致命的影响，尤其应当引起企业家关注。
排名第三的企业刑事犯罪的是非法经营罪。非法经营罪与合法经营相对，主要针对的是企业经营过程中出现的扰乱市场秩序的违法行为。一般来说，主要包含这么几类：一是违反专营专卖制度，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，二是破坏行政管理制度，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件，三是其他非法经营活动。
由于非法经营罪存在类似“兜底条款”的界定，因此很多无法以专用罪名进行定罪量刑的违法犯罪行为都被纳入了该罪的打击范围，导致非法经营罪的数量非常高，而且犯罪手段和形式多种多样。POS机套现、私设屠宰场、无资质买卖药品、违规有偿删帖、号贩子倒号、销售图书类非法出版物等等，都以非法经营罪进行了处罚。
# 法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年10月21日施行《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》
一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。
构成要件本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场秩序。其中买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。
客观方面，客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。
本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和依法成立、具有责任能力的单位。
主观方面，主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。
量刑标准非法经营罪包含较多的犯罪类型，相关的司法解释对不同类型的犯罪行为的量刑标准都做出了规定。拘于篇幅，本文就部分犯罪类型的量刑标准进行列举，供大家参考。
票据“消规模”是否属于非法经营之争
案例援引：湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初451号
2013年11月左右，伍某某、戴金斌、蒋某某利用伍某从其原同事姚某（系湘潭市人民银行账户管理办公室工作人员）手上获取了湘潭县农村信用合作联社营业执照、税务登记证、组织机构代码证、金融许可证、开户许可证等证照复印件以及时任法人李某的身份证复印件，伍某某与戴金斌商议后，伪造了造湘潭县农村信用合作联社公章和证照资料等。随后利用伪造的证照资料在平安银行广州分行和中国民生银行杭州分行开设湘潭县农村信用合作联社的同业账户，将账户提供给上述两家商业银行从事“消规模”业务，从中获利。
案发后湘潭县人民检察院指控被告人伍某某、戴金斌、蒋某某从事“消规模”业务触犯了非法经营罪。一审法院经过审理后，认为从事“消规模”业务并不构成非法经营罪。
什么是票据“消规模”？在分析本案之前，首先我们来了解一下什么是银行的票据“消规模”。
银行为了扩大规模以及相关政策的要求，信贷额度需要控制在一定的规模之内。银行买断的票据记在“票据融资”会计科目，属于“进表”项目，计入银行的信贷规模。“消规模”的第一步，银行需要找到村镇银行、农信社进行合作，将票据卖断给村镇银行、农信社，这样相应的票据就会“出表”，从银行的票据规模中消减掉。村镇银行、农信社在买入银行票据后，计入自身的“票据融资”的会计科目，占用村镇银行、农信社的票据规模。
“消规模”的第二步，银行会回购卖给村镇银行、农信社的票据，这样相关票据会随着村镇银行、农信社卖断票据后“出表”，村镇银行、农信社卖出后整体没有发生任何票据规模变化。而银行回购后将票据记入“买入返售”项目，不再记入“票据融资”的会计科目，“买入返售”不属于“进表”项目，从而票据规模不再增加，达到“消规模”的效果。
原则上票据从一家银行出表，就应该在另外一家银行进表。但是由于村镇银行、农信社存在纸票，以及监管上的漏洞，导致银行可以通过买断式转贴现的方式通过上述交易安排达到“消规模”的目的。
中国人民银行、中国银监会明确“消规模”属于利用监管漏洞的违规行为。
案例分析本案是否能够构成非法经营罪，就是要看是否违反了刑法第二百二十五条第三项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。那么，本案的关键就是两点：一是买断式贴现消规模是否属于资金结算业务？二是这样做是否违反法律规定？
法院最终认为本案不构成非法经营罪的理由主要有三点：
一是从经营行为性质上看，法院认为消规模的操作本质上还是属于票据贴现而不是资金支付结算。票据贴现是票据持有人将票据作为一种融资手段的融资方式，其发挥的是票据的融资功能，而非票据的支付结算功能。票据只有在发挥其作为支付结算工具的支付结算功能时才属于支付结算方式，否则不属于支付结算方式。票据贴现业务不属于支付结算业务，故“消规模”的行为不能简单的确定为“支付结算行为”。
二是从该行为是否违法来看，法院也认为消规模行为没有违反刑法的规定。法院认为刑法只规定了非法从事资金支付结算业务属于非法经营，但是却没有规定非法从事票据贴现构成非法经营。银行为了扩大业绩，利用政策漏洞，采取以同业账户消规模的方式规避人民银行贷款规模的限制，违反的是行业内部关于信贷规模限制性规定，人民银行的规定不属刑法意义上的国家规定，故也不能认定为“其他违反国家规定的非法经营行为”。
法院还指出，从事票据贴现的主体是广州平安银行和杭州民生银行，这两家银行均是经中国人民银行批准经营贷款、支付结算等业务的合法金融机构，完全具有从事票据贴现业务的权限。本案中的三被告人为消规模业务提供通道，利用伪造的湘潭县农村信用合作联社的证照在民生和平安银行开设了同业账户，但三被告人并无直接的经营行为，所有操作均是商业银行自行完成，三被告人不应认定为间接实施了经营行为。
综上，“消规模”是商业银行违规经营行为，而非违反法律规定的非法经营行为。
防范建议非法经营罪的类型非常多样，且随着经济社会发展出现的犯罪类型也层出不穷，很难以通用的界定和概念为所有的非法经营行为进行罗列，因此对于企业防范来说无疑增加了很大的难度。对于企业来说，我们建议沩了更好地防范刑事风险，避免陷入非法经营的局面，需要做到以下几点：
一是梳理企业所处行业高发的非法经营类型，厘清经营行为的边界。由于非法经营涉及包括证券、期货、保险等各个行业，因此全部充分了解对于企业家来说不太可能。但是企业家可以对自身所处的行业进行梳理，对比自身的经营行为，关注容易出现违法违规的风险点。如药品行业关注相关的资质、烟草制品销售行业关注相关的专卖制度和行政许可等。
二是保持对于相关政策法规的敏感度。对于很多经营行为，特别是新兴的经营方式和商业模式，在初期可能还未被纳入监管范围，因此从事相应的业务并不会被认定为非法经营。但随着监管的介入，过去没有被认为构成非法经营的行为可能会因为引发争议而被定性为非法经营，那么没有及时停止相关业务的企业就会陷入法律的制裁。反之亦然。因此需要保持对新出台、新调整的政策法规的实时更新。
三是对于新入行企业或者准备进入新行业的企业、开展新商业模式的企业，建议对于整体的经营结构和交易安排进行合法性分析，必要时聘请专业的法律人士听取合规意见，将法律风险在最初的交易结构搭建和公司治理的阶段就扼杀在摇篮中，避免后续更大的风险。
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