当别人拿刀砍你时，你能砍回去吗？2020 年新年前夕，云南丽江的 90后女孩唐雪终于等来一个结果。2019年12月30日，云南省检察院通报了“丽江反杀案”的详细情况，认定被不起诉人唐雪在春节期间，家人及住宅多次被李德湘侵犯，特别是在凌晨 1 时许，家门被砍砸，出门后被李德湘脚踢拳殴情况下，先持削果皮刀反抗，后持水果刀反抗，系为保护本人和家人的人身安全而采取的制止正在进行的不法侵害的自行防卫行为，系正当防卫，依法不负刑事责任。2019年12月30日，永胜县检察院对该案撤回起诉，对唐雪作出不起诉决定。
不仅是唐雪案，昆山反杀案、山东于欢案等涉及正当防卫的案件，总能引发舆论高度关注 , 当事人的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害 , 往往成为最大的争议点。
曾经“沉睡”的正当防卫条款
所谓正当防卫，根据《刑法》第 20 条规定 ,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 , 而采取的制止不法侵害的行为 , 对不法侵害人造成损害的 ,属于正当防卫 , 不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 , 采取防卫行为 , 造成不法侵害人伤亡的 , 不属于防卫过当 , 不负刑事责任。
在中国社会科学院法学研究所研究员熊秋红看来，相较于 1979 年刑法，现行刑法已经放宽了正当防卫的认定条件，但在司法实践中，仍然存在“唯结果论”现象，导致刑法关于特殊防卫的规定一度成为“僵尸”条款。所谓“唯结果论”指的是在司法实践中，对于正当防卫超过的必要界限仅仅是只要发生死伤结果就是防卫过当，并不利于体现司法的公平正义。
全国人大代表、湖北得伟君尚律师事务所律师蔡学恩也认为，从立法层面看，我国 1997 年刑法中关于正当防卫的规定是对防卫人非常有利的，甚至是世界上对防卫人最有利的立法规定。但司法实践中常出现有争议的正当防卫案件。根据有关研究数据显示，在正当防卫争议案件中，司法机关认定正当防卫的不足10%，绝大部分案件被认定为防卫过当，甚至故意伤害罪或故意杀人罪。20多年间，正当防卫的司法适用日趋保守，再加上“明显超过”“必要限度”“造成重大损害”的规定笼统，不易把握，使得司法适用存在诸多问题。
在蔡学恩看来，司法机关较少适用正当防卫条款的原因有以下几个方面 ：一是唯结果论，未充分考虑防卫行为的必要性。正当防卫的案件，一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”“杀人偿命”的思维往往占据主动，防卫人通常会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。二是过于强调力量对等，否则就是防卫过当。工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。三是事后的理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，若以事后完全理性的视角评判防卫人的防卫要件，则是有些过于苛刻地要求防卫人了。
“近些年，诸如昆山反杀案这样的典型正当防卫案例，可以说激活了特殊防卫机制，纠正了判断防卫是否过当的认识误区，改变了以往司法实践中存在的‘好人受罚’现象，体现了优先保护被侵害人利益的政策导向。”熊秋红表示。
从“沉睡”到“苏醒”
2018 年 12 月，最高人民检察院发布了第十二批指导性案例，阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为司法办案提供参考。在这批案例中，不仅包含了于海明正当防卫案（即昆山反杀案），还有陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害（防卫过当）案、侯雨秋正当防卫案。其中的 4 个指导案例都较为具体，具体说明了什么情况之下属于正当防卫，什么情况属于防卫过当，什么情况属于行凶等。
“最高检发布了第十二批关于正当防卫的指导案例，明确了对公民正当防卫权的保护，不仅为检察机关办理此类案件提供了更详细的参考，也彰显了‘法不能向不法让步’的司法理念，意味着以往沉睡的正当防卫条款，开始逐渐苏醒了。”河北省邢台市检察院检察官温可红告诉记者。2018 年 5 月，邢台市巨鹿县村民刁某深夜翻墙闯入村民董民刚家中滋事被杀，引发关注，这一案件也被称为“河北邢台正当防卫案”。经两次退回公安机关补充侦查、检察院自行补充侦查后，河北省邢台市检察院认定董民刚的为属于正当防卫，不负刑事责任，对其作出不起诉决定。
温可红说，在董民刚案件第二次退回补充侦查期间，根据指导性案例的明确说明，对于正当防卫是否明显超过必要限度，“应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断”。因此在本案中，我们认定董民刚的行为属于正当防卫的重要理由就是对不法侵害和防卫行为进行了综合判断，并着重从防卫人所处环境这一因素去评判他的行为是否超过必要限度。通过学习指导案例，使司法理念进一步更新，将该指导案例运用到司法办案中，坚定了我们认定董民刚的行为属于正当防卫的信心。
办理董民刚这起案件也让温可红有了更深切的体会，“检察官作出的司法最终结论，能否让普通的民众也从中感受到公平正义，非常重要。办案人应该带着感情去办案，就是带着人性去实现公平正义，办理董民刚案件的我们从行为人当时的环境去设身处地的考虑，就是将人性融入法律的理解当中，不是机械的套用法律，最终得出了符合人之常理的判断。”
北京大兴区发生的一起案件也是如此。2018年8月6日7时20分，身为保安的于满江、闫山青在北京某生物药业有限公司值班时，杨云的中型犬冲进该公司院内草坪，闫山青、于满江出去轰狗，与杨云发生口角并互殴，导致杨云右手着地摔倒，还造成杨云右眼钝挫伤（不构成轻伤）。之后杨云带狗离开现场。约10分钟后，杨云从家中拿菜刀冲到该公司门卫室门口，边辱骂边向于满江、闫山青挥舞菜刀。于满江、闫山青分别持橡胶棍和防暴钢叉冲了出去。杨云一直拿着菜刀冲二人挥砍，二人在公司院内对杨云进行防卫，造成杨云左尺骨远端粉碎性骨折、左前臂软组织损伤、前胸部皮肤裂伤，经法医学鉴定为轻伤一级。
案件移送审查起诉后，大兴区检察院依照刑法规定，认定于满江、闫山青应当属于正当防卫，不负刑事责任。北京大学法学院副院长、教授车浩评价此案 ：“‘正无需向不正让步’是正当防卫的核心理念，它落实到具体实践层面，就是面对不法侵害，防卫人没有回避义务。以往很多否定正当防卫的案件，往往是由于对这一司法理念没有真正认识到位。近年来，一系列正当防卫案的认定，表明司法机关正在逐渐摆脱以往的这些陈旧认识，不断更新司法理念，提升办案水平。大兴区检察院对该案的认定，就是其中一个典型。办案检察官能够明确防卫人不回避的权利，澄清互殴与防卫的界限，顶住压力坚持认定正当防卫，彰显出司法机关与时俱进、维护正义、敢于担当的形象。”
“检察机关近期办理的‘昆山反杀案’‘涞源反杀案’等案件中，体现出一种强烈的社会担当。”第十三届全国人大代表、四川大学法学院教授里赞说,正当防卫的立法跟实际情况是不相适应的，这种状况本应当通过司法实践得到有效的矫正，但司法过程中，由于过于纠结法律的一些基础性规定,所以，在正当防卫的认定上凸显了保守的态度和立场,使正当防卫这项制度没有发挥出应有的作用。近期，检察机关对几个比较典型的案件作出的不起诉决定是非常正面的,对于矫正我们长期以来在正当防卫方面保守的做法,具有着积极的示范效应。检察机关在办理这几起案件中,贯彻了一种新的思想和新的理念,体现出了强烈的社会责任担当和伦理担当,这是检察机关的一种新作为,也是一种新气象。
准确适用正当防卫条款
正当防卫法条耳熟能详，可正当防卫的认定却并不容易。正当防卫的界限标准究竟如何认定？
根据刑法规定 , 只有同时具备下列五个条件才能构成正当防卫 : 一是起因条件 ：不法侵害现实存在；二是主观条件：具有防卫意识；三是时间条件：不法侵害正在进行 ；四是对象条件 ：针对侵害人防卫 ；五是限度条件 ：没有超过必要限度。
据四川省宜宾市检察院检察官何继红介绍，具体而言，首先，正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。其次，不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。再次，正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行 ；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。另外，正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。最后，防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。
何继红曾办理宜宾市兴文县的一起正当防卫案，2016 年 7 月16 日晚，王天文因倾倒弃土在郑明亮、李淑芬夫妇位于兴文县某混凝土搅拌厂附近的土地上致双方发生矛盾，王天文驾驶车辆从路边冲上花台撞向郑明亮夫妇，又立即倒车，郑远达（郑明亮、李淑芬夫妇之子）见状冲到驾驶室窗前阻挡王天文，用嘴咬了王天文的手臂，并用随身携带的小刀捅刺王天文的左前臂一刀，后背两刀。李淑芬、郑明亮夫妇被撞伤后送兴文县光明骨科医院抢救，后李淑芬经抢救无效死亡。王天文全身多处刀刺伤致右侧气胸已构成轻伤一级，左前臂损伤构成轻微伤。
“该案中，王天文开车撞郑明亮、李淑芬夫妇后继续倒车的行为属于正在进行行凶、杀人的行为，即客观存在的不法侵害正在进行中。”何继红解释，为了阻止王天文撞人后继续行凶或逃跑，郑远达用刀来刺了王天文的背部和手臂，即郑远达具有防卫意识，仅针对侵害人进行防卫。同时，就限度而言，由于对王天文正在进行行凶、杀人这种严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，郑远达的行为满足了正当防卫的要件，应当认定为正当防卫，不构成犯罪。
在司法实践中，容易引起争议的要属界定正当防卫和防卫过当。防卫行为必须在必要合理的限度内进行 , 否则就构成防卫过当。有专家表示，比如甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。
例如上文提到的“河北邢台正当防卫案”，其争议点在于董民刚的行为是正当防卫还是防卫过当。办案检察官、邢台市检察院检察官温可红解释，之所以最后认定的是正当防卫，其原因在于：
一是刁某夜晚非法侵入他人住宅对董民刚长时间持续进行侮辱、恐吓、殴打，属于正在进行的不法侵害行为，足以证明董民刚的人身安全受到暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下。
二是董民刚主观上没有致死刁某的目的，他持剪刀捅扎刁某的行为是对不法侵害行为的防御和反击，主观上是出于防卫的目的。
三是从防卫行为看，董民刚在逃出家门未果被刁某拽住，又继续挨打的情况下，才随手拿起茶几上的剪刀，与刁某进行对打。此时，刁某的不法侵害并未结束，继续对董民刚打骂，董民刚仍然面临遭受刁某戳打的现实危险，不法侵害在持续。直到刁某丧失侵害能力，董民刚也即刻停止防卫行为。因此董民刚的行为没有“明显超过必要限度”。
另外，董民刚在当时心里恐惧、一心自救的情况下，要求其理性并准确判断自身防御行为的强度、如何避免伤害到刁某的要害部位，是强人所难，不具有现实可能性。四是董民刚的行为是为了保护自己及家人的人身权利免受正在进行的不法侵害的必然反应。刁某深夜强行非法侵入董民刚家中，对董及其妻子实施撕扯、殴打、辱骂等行为，董民刚及其家人的合法权利受到侵害，董民刚为了保护自己的生命健康权，实施了制止不法侵害的行为，属于正当防卫。
专家表示，对于不法侵害实行正当防卫 , 如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的 , 可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然 , 如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需 , 那就是超过了正当防卫的必要限度。对于是否超过必要限度的判断，熊秋红认为，应该采取综合判断、动态考虑的方式，考虑的因素包括不法侵害的缓急、强度及其类型，防卫手段与强度的必要性，所防卫的利益等，不能简单化处理。
“对于防卫权的滥用要特别注意，没有滥用的话就是正当防卫。”中国政法大学教授阮齐林举例说，什么是防卫权的滥用呢？如小孩子偷个枣，就把小孩子打死了，这就是明显滥用。对儿童、精神病人、老年人等弱势群体，明显知道他们是弱势的，还要侵害他们的权益。另外在特殊关系中，夫妻、子女等，明明知道对方说杀了你不是真的要杀却将对方杀死，这就是滥用防卫权了。
进一步健全完善正当防卫制度
“自最高检发布正当防卫指导性案例以来，各地检察机关陆续办理了包括董民刚不起诉案在内的几起正当防卫案件，都取得了较好的法律效果和社会效果。”全国人大代表、河北柏粮集团董事长尚金锁对这些案件给予高度评价：一年多来，检察机关紧跟新时代节奏，秉持法不能向非法让步的原则办案，改变了社会的法治生态，抓好法律监督主责主业，勇于担当、主动作为，努力让人民群众在每一起案件中感受到公平正义。特别是董民刚案，该案的办理在目前具有一定的代表性和典型性，希望检察机关以案释法，大力做好这起案件的宣传工作，让更多的人从中汲取教训，感受到法律的公平与公正，鼓励引导社会公众不向非正义低头，以正对不正，努力达到政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。
第十三届全国政协委员、北京金台律师事务所主任皮剑龙也表示，正当防卫指导性案例的发布，不仅起到以案释法，回应社会关切的复杂法律问题，统一司法适用标准等作用，对下一步丰富立法和司法解释提供了实践基础，凸显检察特色，真正实现了法律效果和社会效果的统一。去年检察机关办理的几起正当防卫案件，同样是体现了司法实践追求公正，彰显了公平正义。对检察机关而言，检察机关对于公安机关立案侦查的刑事案件在侦查环节提前介入,可以有效履行法律监督职责。因此，应当尽快建立检察机关对重点、难点、热点案件侦查提前介入机制，使其能够有效开展法律监督，为侦查工作提供必要引导。
2019 年全国“两会”上，蔡学恩提交建议，希望最高检、最高法进一步健全完善正当防卫制度规定，指导各级公安司法机关正确办理正当防卫案件。
蔡学恩提出，建议最高检、最高法尽快出台关于正当防卫的司法解释，统一全国司法裁判标准。司法解释要对正当防卫性质的认定、防卫前提的把握、防卫过当的判断、特殊防卫的适用等方面进行明确、细化，推动正当防卫制度的正确适用。同时，建议最高法尽快出台见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。建议最高检出台对于公民实施防卫、见义勇为引发的涉刑案件的羁押必要性审查专门规范，对此类案件更加慎用羁押的强制措施，更好地保障公民的合法权益。最后，建议有关部门更好地督促警务公开、检务公开、审判公开并落实到位，广开言路，关注和尊重人民群众的朴素情感和正义价值观。
该建议提出后，得到相关部门的及时答复。目前，最高检正在会同最高人民法院、公安部等有关部门，研究起草关于依法适用正当防卫的指导意见并编写配套典型案例。“我们在指导意见中，将明确正当防卫制度适用的总体要求，对正当防卫、防卫过当、特殊防卫的认定和适用作出具体规定，并对公安司法机关办理正当防卫案件提出工作要求。”最高检法律政策研究室吴峤滨表示。
里赞则非常希望，检察机关在办案过程中,尤其是在办理“昆山反杀案”“涞源反杀案”“福州赵宇见义勇为案”等典型案件后及时总结经验,适时、积极提出立法或修法建议,使立法上更好地反映正当防卫的基本规律，对正当防卫有更加科学的表述。还要警惕典型案件的示范效应超过了严格依法办案的尺度，防止有些案件可能不属于正当防卫，却被认定为正当防卫。
全国政协委员、湖北首义律师事务所主任谢文敏委员在 2019 年“两会”上也提交了自己的一份提案——《关于完善正当防卫制度法律适用的提案》。“对正当防卫的定性问题，我提出最高检要统一全国司法裁判标准，对此，最高检负责答复的承办人向我解释正当防卫法律适用有技术性的问题不好处理，无法做到‘一刀切’，目前已通过发布指导性案例、直接指导地方司法机关办理来促进规范司法。最高检也将出台相关司法解释，推动正当防卫的正确适用。对这个回复，我表示非常满意。”谢文敏委员说。
“一个案件在适用法律条款的时候，要凸显法条的核心价值，向公民昭示该如何规范自己的行为。”蔡学恩说，准确适用正当防卫条款，就是彰显“法不能向不法让步”。
来源：刘亚 方圆
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