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建设工程管理费计算方法
来源 | 刚刚 Lawyers
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建设工程施工项目周期长、涉及法律主体多、专业性强、案涉金额较大是导致建设工程施工合同纠纷案件疑难复杂的主要原因，其中有关工程造价方面的纠纷更是占据了建工类案件的半壁江山，在实际施工人没有充足的证据支撑自己主张的各类价款时，选择工程造价鉴定往往是解决该问题的重要方式之一，那么有关实际施工人是否有权获取经鉴定确定的工程间接费用——“企业管理费及规费”，在理论与实践中存在争议。
本期，我们选取了最高法的典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一
案情简介
一、甘肃建投公司作为甲方、润森公司作为乙方签订了《建设工程项目承包施工协议书》，润森公司从甘肃建投公司处获得了案涉转包工程。上述合同签订后马占英作为实际施工人对案涉1号楼展厅工程进行了施工。
二、因各方当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见诉至法院。二审法院认为，从规费与企业管理费的构成来看，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英为无施工资质和取费资格的个人，也未提交证据证明规费与企业管理费实际产生，故不向马占英支付规费与企业管理费并无不当，润森公司及甘肃建投公司该上诉理由成立。
三、最高法院再审认为，实际施工人马占英与润森公司没有订立书面合同，马占英并无施工资质，不应获得比原发承包方签订的建设工程施工合同约定更高的利益，参照原发承包方之间建设工程施工合同认定工程总价并无不当。且马占英与润森公司并未在书面合同中约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生，驳回马占英的再审申请。
二
核心观点
在建设工程施工合同无效的情形下，若实际施工人能够提供充足的证据，证明在其实际组织施工的过程中确实产生了规费、企业管理费的，有权依法获得相应的规费及企业管理费。
三
实务分析
企业管理费是指建筑施工企业为组织施工生产和经营所发生的的费用；规费是指政府机关再为特定履行一定行为或者在特定人要求使用公有物时，依法征收的相关费用。同时，企业管理费由施工企业结合自身情况而定，规费则属于国家规定的不可竞争费用，两者实际上属于工程间接费，支付主体均为施工企业。实务中对于实际施工人是否有权获取企业管理费及规费有以下不同观点。
第一种观点认为实际施工人有权获取企业管理费、规费。企业管理费与实际施工人的资质无关，实际施工人只要在施工过程中实施了具体的工程管理行为，其就有权获取相应的企业管理费。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，亦属于工程价款的组成部分，若实际施工人在实际组织施工中承担了相应费用的，就不应在从实际施工人应得工程价款中扣除。
第二种观点认为实际施工人无权获取企业管理费及规费。依据《建筑安装工程费用组成》有关企业管理费和规费的概念，实际施工人不是建工企业，或不具备相应的资质，无法产生企业管理费和规费支出，无权获取企业管理费及规费。因实际施工人大多为个人，没有固定的工作场所，没有稳定的雇员，事实上不可能产生员工福利、工会活动费等企业管理的费用，更不可能与其他自然人形成法律上的劳动关系，为其他自然人以企业的身份缴纳五险一金，自然不会产生相应的规费支出。
笔者认为，在认定实际施工人是否有权获取企业管理费及规费时，不能用简单的概念进行认定，而应当结合案件证据情况，具体问题具体分析。在认定实际施工人是否有权获取企业管理费时，应具体分析实际施工人是否对工程进行了管理付出，即便实际施工人无法产生企业管理费，但其在组织施工的过程中也有可能产生组织召开会议、协调管理施工现场等管理费用，故而有权获取相应的企业管理费；在认定实际施工人是否有权获取规费时，若实际施工人履行了相应的举证责任，列举出相关证据证明其施工的部分实际投入了规费的，人民法院也应当对实际施工人的诉求审慎对待，不可一概而论。
四
律师建议
实务中，对于转包、违法分包及挂靠关系下的管理费是否予以支持，最高院及各地法院多倾向于考察转包人或违法分包人是否参与工程的管理。笔者在此建议，首先，双方在签订合同时需将管理费相关条款予以明确，确定双方真实的意思表示；其次，转包人或违法分包人需在一定程度上对建设工程施工过程承担协调管理工作或支出相关费用并保留相关的证据材料，以避免出现争议时而无法对已经实施的管理行为进行举证证明，而无法获取约定的管理费；最后，由于挂靠、转包等违法行为本身就具备较大的风险，建议各方主体切勿为谋求小利而进行出借资质或采取其他非法行为，避免因此承担不必要的风险。
五
类案参考
案例一 最高人民法院在审理潘某进、中铁十二局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷[(2021)最高法民终412号]一案中，中铁十二局二公司上诉主张，间接费应从潘传进应得工程价款中予以扣除。法院认为，华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书载明，间接费包括了企业管理费、规费和利润，因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘传进在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘传进应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘传进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘传进承担，故规费不应从潘传进应得工程价款中扣除。综上，中铁十二局二公司关于间接费从潘传进应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。
案例二 最高人民法院在审理翔如公司、新世纪公司建设工程施工合同纠纷[(2021)最高法民申1606号]再审审查一案中认为，根据原审查明，翔如公司与新世纪公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定，规费按信阳当地文件规定计取。2016年11月24日，河南省信阳市人民政府《关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》第一条规定，改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取建设劳保费费并由发包方支付给承包方。新世纪公司与刘荣启签订的《工程项目承包合同》约定，因违章指挥、违章作业而发生人身伤亡事故、设备事故等，由刘荣启承担全部的经济责任和相应的法律责任。刘荣启与李世生等人签订的《工程项目承包合同》亦约定，李世生等人接管项目后，安全、质量、进度按照有关单位规定无条件执行，自负盈亏，与刘荣启无关。李世生等人作为个人虽不具备开设社保账户、缴纳社会保障费的资格，但其享受相关社会保障的应有权利不因前述约定而被实质剥夺。所以，原审法院按照权利义务对等原则，基于李世生等人自行承担相关责任约定，将相应的社会保障费列入欠付工程款范围，并无明显失当。
案例三 吉林省高级人民法院在审理张启灵、建华公司、建华延边分公司、东珠公司建设工程施工合同纠纷[（2020）吉民申1240号]一案中认为，关于建华公司、东珠公司等主张张启灵不应得到的款项问题。1.规费16,700元。首先，因张启灵不具备相应的施工资质，故其与建华延边分公司签订的《工程项目内部承包协议》无效，因此该份合同中约定的“甲方和建设单位签订的合同、奖惩办法，乙方项目经理/项目负责人必须执行”的条款无效，也就是说虽然建华延边分公司与东珠公司签订的合同中约定了不计取规费，但该约定对张启灵没有约束力。其次，实际施工人承接工程时对于工程规费是否发生是有预期的，亦是结合该因素进行工程报价的，所以，规费作为工程造价的有效组成部分，应计入工程造价。2.企业管理费280,330元。住建部发布额建标[2013]44号文对企业管理费的定义是：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、固定资产使用费、劳动保险和职工福利、检验测试费、财产保险费、财务费、税金、其他。虽然实际施工人不是企业，但实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的某一部分，同时本案实际施工人也在合同中约定了其还需要按照挂靠协议的约定向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费。因此，不能简单的认为实际施工人不是企业就不会发生企业管理费。
六
法条链接
1.《中华人民共和国民法典》
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
2.《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》
第五条 工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
出品 | 刚刚 Lawyers
指导 | 段志刚
作者 | 梁加森 朱兵兵
责编 | 孙圳 张喆 曹艺中
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