特约律师 白能平
最近，我在给一家客户提供一个用工咨询方案时，遇到了这两个概念，顺手整理收集和分析处理。
一、劳务、劳务派遣和劳务分包
劳务，我暂时还没有找到一个法律层面的概念，百度了一下里边是这样定义劳务的。劳务（labour service），以活动形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动。这种劳动不是以实物形式，而是以活动形式提供某种服务。这种服务可以是满足人们精神上的需要，也可以是满足人们物质生产的需要。想简单点，就是给人提供劳力服务了。
劳务派遣，《劳动合同法》的第五章第二节专门规定了劳务派遣相关内容，这里法条不再赘述了，我用自己的话来概括总结，就是劳务派遣公司（符合法律规定的条件和经行政许可）作为劳动法意义上的用人单位，和实际用工单位签订劳务派遣协议，在劳务派遣协议中约定具体的权利义务，然后派遣劳动者在用工单位的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上提供劳动。
劳务外包，同样没有一个法律层面的概念，百度是这样定义的，就是把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成，叫做劳务外包。比较抽象，举个例子，房地产行业，我们经常能看到类似广告的某某劳务公司，就是开发商把工程承包给施工方，施工方又把施工过程中的劳务这一块外包给劳务公司。我查了查，比如山西世通建筑劳务有限公司，经营范围有“工程施工劳务分包和劳务派遣”。
二、劳动者同劳务派遣单位或者劳务分包单位的法律关系
对劳务派遣而言，法条讲的很清楚。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务（比如用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险）。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定（第十七条劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； (三)劳动合同期限； (四)工作内容和工作地点； (五)工作时间和休息休假； (六)劳动报酬；
（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项）的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。所以，劳动者同劳务派遣单位是劳动关系。
对劳务分包而言，暂时没有完整法条表述，只能是根据常规意思和实践标准来陈述了。还是上面的房地产例子，总包把施工过程中绑钢筋的活外包给山西世通建筑劳务有限公司，由一伙农民工来完成这个工作，这伙农民工同山西世通建筑劳务有限公司是劳动关系，与发包方是没有任何关系的。所以，劳动者同劳务外包公司是劳动关系。
三、劳务派遣单位或者劳务分包单位应对劳动者承担的法律责任
上面第二条已经说清楚了，劳动者同劳务派遣单位、劳务公司都是一种劳动关系，在劳动关系中，劳动合同法主要规定了劳动者和用人单位之间的权利义务责任，并且对用人单位更多一些义务。本文只说在用人单位角度最常见和最重要的两个点：签合同，交社保。
1.用人单位必须和劳动者签订劳动合同。
责任：
（1）《劳动合同法》第八十二条： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
（2）《劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
2.用人单位必须依法给劳动者缴纳社保。
责任：
（1）《社会保险法》第八十四条:用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
（2）《社会保险法》第八十六条:用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
鉴于本文主要阐述劳务派遣单位和劳务分包单位是劳动者的用人单位，用人单位需要履行签合同和交社保的义务。所以，存在劳务派遣和劳务外包用工的情形时，劳动者一定要搞清楚谁才是自己劳动合同的相对方，是自己的用人单位。
其他关于劳动合同所涉的劳动者和用人单位各自的权利义务，这里不再赘述。
四、劳务派遣和劳务分包的对比分析
咱们先说一样的层面，前面已经说到了关键点，都是用人单位，都应该履行签订合同和缴纳社保的义务，当然在劳动合同法中规定的用人单位的权利和义务也该有了。
不一样的层面（个人理解和经验）：
在单位设立方面，劳动合同法对劳务派遣公司的设立规定了具体条件，法条第五十七条“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”，关键两点，必须经许可，注册资本必须实缴到位。而劳务公司没有专门设立条件的规定。
在实际运营层面，劳动合同法对劳动者在用工单位的一些权利义务有明确规定，比如劳动条件、劳动保护、同工同酬、参加工会等。法条第六十二条“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”；法条第六十三条“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定”；法条第六十四条”被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益“等等，这些都是用工单位应当对劳动者负责的。而劳务外包（分包），暂时没有找见具体法条，实务中应该更多地由劳务公司自己承担，还是前面的例子，房地产的总包把扎钢筋的活外包，基本都是由劳务公司自己管理人员完成劳务，特别强调一下，不同于劳务派遣单位给劳动者发工资一样，劳务公司直接向劳动者发工资。
对前面劳务派遣和劳务公司的对比分析，我个人认为它们作为一种特殊用工类型，基本原理是大同小异，核心就是规避了提供劳务的一方同用工单位直接建立劳动关系，而是由提供劳务的一方同劳务派遣单位或者劳务公司建立劳动关系。
五、君恒给大家提供的几点实务建议
我们君恒团队专门给公司提供法律、财务、税务、管理方面的服务，近两年也接触和处理了好多用工纠纷问题，甚至也出具好多用工方案（包括前面的劳务派遣和劳务外包）。为此，这里给大家提供几点在用工方面的实务建议：
建议一：用工风险越来越高。比如阳曲A公司雇佣了几个人安装厂房房顶的顶棚（六万元的活），在施工中掉下一个人来，因为是把活外包给了没有资质的个人，A公司作为发包方赔偿了受伤者30万元；比如太原B公司招聘了一个人，因为怀孕了说好的只是来公司干两个人，不用签订劳动合同，但是这个人在离开公司后主张二倍工资两万多元，等等，用工风险无处不在。
建议二：用工成本越来越高。这个服务企业和老板太有感觉了，在国家层面社保（未来养老）、个税（国家收入）必须得规范，在劳动者层面能到手的钱越多越好（眼前房租、生活、养孩等更需要现金），而企业效益和收入又是客观现实，所以就出现了低薪招不到人，高薪引发一系列的用工成本太高，企业又负担不起。
建议三：可以考虑多元化用工。这一点有些企业可能完全地不太现实，比如人数较少的公司，就那么点人，多元化操作不太现实，有些企业就很有必要了，比如有些上百十号人的矿山开采企业，统筹规划用工就可以大大降低风险，节约成本。对于多元化用工方案，我们建议必须由专业团队来操刀，这是个比较专业的事情，同时建议必须接地气，毕竟人的问题是企业管理最复杂的问题，法律是一方面，人情世故也是非常重要的。
建议四：管理是个永恒的课题。我们君恒团队在周访时和老板们敞开了聊，基本大多数对公司管理都有好多的困惑和不解，于是乎有的老板想着什么股权激励了，多元化用工了，板块业务外包了，等等，总想着一个林丹妙药能够彻底解决他的困惑和不解，心情可以理解，但是效果未必是预期的。我们的感觉和经验，管理问题是个永远地需要思考和改进的问题，往往是解决了此问题又会出现彼问题，习惯问题的存在，逐步改进和解决问题才是正道，管理是一个管理者需要永远思考和琢磨的一个课题。
建议五：劳务派遣或者劳务外包也要重实质。回到正题，我们在咨询实务和办理案件中也遇到一些劳务派遣和劳务外包的用工方案，外表看是采取了劳务派遣或者劳务外包，内层看完全是为了规避用工单位风险，自己又搞了一个劳务公司，在圈子里玩，更可笑的是用工单位给劳动者每月支付工资，最后被法院认定共同对劳动者承担用人的责任。所以，花样可以搞，但是还是得符合本质原理，要晓得劳动者还是容易被认定为弱势群体，往往会得到更大层度的保护。
附件：来源于网络的一个图（劳务派遣和劳务外包的区分理解）
