本周一，周公在《“头腾大战”惹争议，你的头像谁做主？》一文中分析了行为保全的实践应用。该案中，腾讯公司向法院申请的行为保全，使得直至本案终审法律文书生效前，抖音、拍拍看看公司不能在多闪中使用来源于微信/QQ开放平台的微信用户头像、昵称等。
值得一提的是，就在上个月，游戏领域还发生了一次引人瞩目的“头腾大战”。头条系的“西瓜视频”因组织、招募游戏主播直播《王者荣耀》游戏，接到了法院的行为保全裁定。该案成为了中国游戏直播行业的第一个行为保全禁令。这究竟是怎么一回事呢？
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案情始末
2018年，“西瓜视频”APP公开发布了《西瓜直播达人招募》公告，游戏类招募方向包括《王者荣耀》及招募奖励等。同时，“西瓜视频”APP还提供各种虚拟礼物充值购买服务，供用户购买对主播进行打赏。
腾讯公司作为《王者荣耀》游戏的著作权人，认为未经授权，“西瓜视频”APP招募、组织主播直播《王者荣耀》游戏并获得巨额收益，严重侵害了其对《王者荣耀》享有的著作权。故在2018年11月以侵犯著作权、不正当竞争为由，将与“西瓜视频”APP相关联的运城市阳光文化传媒有限公司、今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司三家公司诉至广州知识产权法院。
法院认为，三公司上述行为损害腾讯权益，攫取《王者荣耀》游戏的直播市场和用户资源，违反诚实信用原则和公认的商业道德，最终裁定立即停止《王者荣耀》游戏直播，同时裁定自1月31日立即开始执行，期间不影响其为用户提供余额查询及退费等服务。
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知识产权行为保全的必要性
行为保全制度是2012年民事诉讼法修订后的新增内容。根据民诉法规定，人民法院可以根据对方当事人的申请，裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。与一般理解的对财产的查封、扣押和冻结等保全措施相比，行为保全的不同之处在于可以要求协助执行对象履行作出一定积极行为义务，或禁止作出一定行为的消极义务。
行为保全措施的一大优势，在于其能够使得知识产权受到侵害时获得及时救济。这也与知识产权的权利特点密切相关。知识产权的无形性导致其并不会发生物理的损害，如此知识产权保护便有了时间性的特点。知识产权的保护都是在一定期限内的，超过保护期则成为公有领域中的一部分。但是一个案件从申请诉讼、提交证据、法庭审理、最终裁判以及到执行，会持续很长时间，若不及时救济会出现不可挽回的损害，即使最终赢了官司，也可能输了市场。作为一种短暂性的保护，行为保全使得某种情势可以保持原貌，避免损害的扩大化。
在游戏直播行业，行为保全的应用更是必要。一般而言，游戏的生命周期只有半年到两年，短暂的游戏生命周期与冗长的诉讼周期相比，不管最终诉讼结果如何，对于游戏著作权人终是严重的打击。在“梦幻西游直播侵权案”中，长久的诉累即是例证。
华多公司在YY游戏直播网站和YY语音客户端上进行“梦幻西游”的游戏直播、录播服务，网易公司认为该行为侵犯了其的著作权并构成不正当竞争，遂于2014年11月向广州知识产权法院提起诉讼。经过整整三年的举证质证，才于2017年11月一审判决华多公司停止通过网络传播《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿网易公司经济损失2000万元。但是一审宣判之后，原被告双方均不服提起上诉。如今，该案还未终审宣判。
可想而知，无论最终结果如何，对于《梦幻西游》游戏都是一个不小的打击。但是腾讯诉西瓜视频中，因为采取了行为保全，使得损害静止。不管最终结果如何，至少现阶段腾讯还能独享《王者荣耀》的收益，不至于被今日头条分一杯羹。
随着国人知识产权保护意识的逐渐加强，该项制度也越来越收到权利人及其他经营者的重视。2019年1月1日起施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，更是为知识产权行为保全开启新时代。该司法解释对详细的规定了申请行为保全的条件内容，为法院和申请人提供了详细的行为依据。
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知识产权行为保全的具体适用
在腾讯诉西瓜视频案中，法院认为：根据腾讯公司提交的证据，足以证明“西瓜视频”App上有直播《王者荣耀》游戏的行为。西瓜视频对《王者荣耀》游戏的研发、运营没有投入，在组织直播《王者荣耀》游戏获取商业利益时，也没有获得著作权人的许可并支付相应对价，抢占了涉案游戏直播市场资源，对腾讯公司的合法权益造成损害，违反诚实信用原则和公认的商业道德。据此，法院裁定三家公司立即停止《王者荣耀》游戏直播。
其实，上述理由是相对于该案的特定情形的法院考量。一般而言，在是否能够进行行为保全，法律做了更详细的规定。在根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，法院还会考量这些因素：申请人是否是权利人或利害关系人；申请人在本案中是否有胜诉可能性；是否具有紧迫性，以及不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；损害平衡性，即不责令被申请人停止相关行为对申请人造成的损害是否大于责令被申请人停止相关行为对被申请人造成的损害；责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益；申请人是否提供了相应的担保等。
如在“中国好声音”的行为保全案中，法院就据此裁定被申请人立即停止在歌唱比赛选秀节目的宣传、推广、海选、广告招商、节目制作过程中使用包含“中国好声音”、“the Voice of China”字样的节目名称及第G1098388号、第G1089326号注册商标、立即停止在歌唱比赛选秀节目的宣传、推广、海选、广告招商过程中使用包含“中国好声音”字样的节目名称。无奈，中国好声音只得临时改名为“中国新歌声”。
这也正好符合《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的第六条第五项的规定，即在时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害时，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”。
在（2016）沪73行保1号“亚拓士软件有限公司申请诉前行为保全案”中，上海知识产权法院也认为：申请人与被申请人共同拥有Mir2游戏软件的著作权，被申请人若未与申请人协商而与第三方签订上述游戏软件的授权许可合同，涉嫌侵害申请人作为共同著作权人的权利。鉴于两被申请人签订授权许可合同后可能投入商业运营，如不及时制止将会对共同著作权人的权利造成难以弥补的损害。故最终裁定：被申请人立即停止履行双方签订的合同。
随着行为保全认定条件的清晰化，法院的保全行为也愈发多种多样了，只要符合保全的要求，即可采取保全措施及时止损。就在本周，又有一则引人关注的裁定新鲜出炉：在（2019）粤0115民初1339号裁定书中，法院裁定：斗鱼公司立即停止针对虎牙公司的苹果应用程序“虎牙直播-游戏互动直播平台”和“虎牙直播HD-游戏互动直播平台”，就涉案相关事宜向苹果应用商店、苹果公司进行投诉的行为，直至最终法律文书发生法律效力。不只是头条腾讯，虎牙和斗鱼这对直播行业的冤家之间，也拿起了行为保全的武器。
头条vs腾讯、虎牙vs斗鱼……越来越多的行业巨头开始将行为保全作为诉讼战的重要一环。而随着互联网行业竞争日趋白热化，各种各样的不正当竞争行为层出不穷，行为保全的类型也日益多样化。
这也给案件的代理律师提出了更高的要求。知识产权案件中，单纯的诉讼往往不足以挽回损失，诉前诉中的保全则是很好的止损方式。与此同时，行为保全更是一剂警示剂，给侵权人以即时打击，打破侵权人通过延长诉讼期限、赚的盆满钵满之后再抽身的预想。周公相信，随着法律对保全的规定日趋详细以及法院对保全的理解日趋成熟，行为保全也将成为更多的瞬息万变的知识产权侵权案件的止损剂。
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