盖晓萍 上海市海华永泰律师事务所高级合伙人
李林芳 上海市海华永泰律师事务所律师
内容摘要：保健食品与药品的区别要点在于是否“以治疗疾病为目的”；保健食品违法广告的要害是混淆概念，以使受众在促使身体健康的角度产生保健食品和药品的模糊认知，从而被误导；保健食品广告是否合规的要旨在于不能把保健食品混同于药品，即不能明示或暗示疗效之类信息；保健食品广告合规的依据为我国广告法、食品安全法等法律法规；违反法律规定，虚假广告参与主体不仅要承担民事赔偿责任、还要接受行政处罚，甚至承担刑事责任；因此，保健食品广告合规需要综合施策。
关键词：保健食品 广告 合规 食品安全法
我国对于广告合规有着健全的法律规制，但是，违法广告仍然屡禁不止，特别是保健食品广告，经常用一些似是而非的语言误导受众，使得受众以为保健食品有着类似药品那样的预防和治疗作用。所以，违法保健食品广告不仅在很大程度上误导、甚至是欺骗了消费者，还妨碍了市场公平竞争，破坏了市场秩序，一直以来都是各级市场监管部门的重点监管领域。我国现行法律法规对于保健食品的广告内容及相关主体有着严格的规定，但违法保健食品广告依然层出不穷，可见，还有需要堵塞的漏洞。根据为多家保健食品企业服务的经验，笔者认为，在加大对违法保健食品广告的打击力度之外，还需综合施策，特别需要强化对相关企业的管理和业务人员的合规培训，以提高其合规意识。
一、保健食品有全国统一的产品标准和严格的监管规制
我国传统上很多动植物是“药食同源”，山楂、山药等都是食用已久又具有保健功能。2002年卫计委明确《既是食品又是药品的物品名单》（2016年再次修订）、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。
保健食品标准是监督与控制保健食品质量的技术依据，是检验单位进行保健食品检验工作的基石。它执行得正确与否，直接关系到检验结果的严肃性、权威性、公正性和可靠性。
1997年我国卫生部发布GB16740-1997《保健（功能）食品通用标准》，2012年卫生部发布GB28404-2012《食品安全国家标准保健食品中α-亚麻酸、二十碳五烯酸、二十二碳五烯酸和二十二碳六烯酸的测定》，2014年国家卫生计生委发布GB16740-2014《食品安全国家标准保健食品》，再结合常用的GB2761-2017《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》、GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》等等，目前基本形成全国统一的保健食品产品标准体系。
GB17405-1998《保健食品良好生产规范》，规范保健食品的生产过程。2007年卫生部出台《新资源食品管理办法》。2007年8月国家质量监督检验检疫总局《食品标识管理规定》。2009年2月28日全国人大通过食品安全法，取代之前的食品卫生法，同年9月出台《食品安全法实施条例》，将食品监管提高的国家安全的高度上。
2015年4月全国人大修订食品安全法对于食品药品监管日益趋严，对保健食品更是规定了注册制度以及生产规范。2016年，国家食品药品监督管理总局出台《保健食品注册与备案管理办法》；2016年10月卫生部发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》；2017国家食品药品监督管理总局发布《食品经营许可管理办法》。
在上述国家标准中，保健食品同特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品等特殊食品一样，不属于地方特色食品，因此，不得对保健食品制定食品安全地方标准。
二、保健食品与药品有严格的区别
保健食品亦称功能性食品，从本质上讲，它是食品，属于食品的特定种类。它具有调节人体功能的作用，但不以治疗疾病为目的，适于特定人群食用。
2016年7月1日施行的《保健食品注册与备案管理办法》规定：保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。
保健食品与药品有着严格的区别。从上述定义看，保健食品和药品的区别要点在于是否“以治疗疾病为目的”。简单地说，其界限在于：以治疗疾病为目的或者能产生疗效的，属于药品的范畴；不以治疗疾病为目的或者不产生疗效的，属于保健食品的范畴。同时，两者也分属不同的法律法规规制，保健食品是食品安全法律法规的规制对象，药品是药品管理法律法规的规制对象。从这个意义上说，保健食品和药品之间是不该存在灰色地带的。
保健食品违法广告的要害在于模糊保健食品和药品的界限，夸大保健食品对疾病的治疗功效，制造保健食品和药品的中间地带、模糊地带、灰色地带，以误导受众的知情和选择的主动权。所以，保健食品的广告，既要受食品安全法的规制，也要受广告法等法律法规的规制。
根据现行有效的食品安全法（2018修正），国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。违反该法规定，在广告中对保健食品做虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照广告法的规定给予处罚。
广告法（2018修订）第46条规定“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”
2018年12月20日，《国家市场监管总局关于进一步加强保健食品生产经营企业电话营销行为管理的公告》（以下简称“公告”）中明确规定，保健食品企业不得宣传保健食品具有疾病预防或治疗功能。
2019年12月24日，国家市场监督管理总局令第21号公布了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（以下简称“暂行办法”），旨在加强药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告监督管理，规范广告审查工作，维护广告市场秩序，保护消费者合法权益。
综上所述，保健食品广告应当受到广告法及其他法律、行政法规关于保健食品广告管理的规制。因此，保健食品广告内容在遵守广告法中对一般广告内容的要求外，还应当遵循有关保健食品广告内容的法律法规要求。
三、保健食品广告有严格的规制范围
合法广告有利于提高消费者对保健食品、药品的认知水平，对指导消费者合理购买和使用保健食品起到了积极宣教作用。但保健食品的违法广告，不仅误导消费者，而且也会造成恶劣的社会影响，因此，需要从广告监管制度、民事责任、行政处罚、刑事处罚等方面进行规制。
根据广告法第18条之规定，保健食品广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）涉及疾病预防、治疗功能；
（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；
（四）与药品、其他保健食品进行比较；
（五）利用广告代言人作推荐、证明；
（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
保健食品广告还应当显著标明“本品不能代替药物”。
另外，根据《暂行办法》第7条之规定“保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。”
保健食品广告应当显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，声明本品不能代替药物，并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群。
食品安全法第98条、广告法第55条明确规定违反本法规定，构成犯罪的，依法应当追究刑事责任。根据我国现行法律规定，广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告，情节严重的，都可能构成虚假广告罪，应当按照刑法第222条之规定追究其责任，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
由此可见，广告法及暂行办法所规定的保健食品广告是否合规的要旨在于不能把保健食品混同于药品，即不能明示或暗示疗效之类信息，广告参与主体亦应当严格遵守法律规则，否则，将受民事、行政乃至刑事处罚。
四、保健食品违法广告的主要特征是混淆概念
保健食品违法广告通常是混淆保健食品和药品的概念。具体来说，就是最大限度地突出“保健品”概念、压缩“食品”概念，以达到使受众在促使身体健康的角度产生保健食品和药品的模糊认知，从而被误导的目的。此类广告在过去非常普遍，现在仍有大量广告发布企业对此存在误解，出于违法而不自知状态。常见的违法行为有以下几种。
（一）广告内容包含虚假成分
广告内容包含虚假成分，是指广告在对保健食品产品的语言描述中，包含有与产品本身不相符合、不相称的要素，并足以使受众产生认知错觉的广告违法行为。
【典型案例】天津津脉食品科技有限公司通过自建网站和网店发布含有“津脉灵芝孢子粉提高免疫力改善睡眠质量防癌抗癌保肝解毒降低血糖。对肝炎、胃炎、胃及十二指肠溃疡、糖尿病、慢性肾功能衰竭等疾病有明显的治疗保健作用”等内容的食品广告。
该广告的违法行为主要表现在广告语中“提高免疫力改善睡眠质量防癌抗癌保肝解毒降低血糖”的描述含有虚假或者引人误解的内容，而且其中“对肝炎、胃炎、胃及十二指肠溃疡、糖尿病、慢性肾功能衰竭等疾病有明显的治疗保健作用”的表述，涉及了疾病治疗功能，违反了广告法第4条第1款、第17条、第28条第1款、第2款第（五）项的规定。2019年2月，天津市武清区市场和质量监督管理局依据广告法第55条第1款等规定，作出责令其停止发布违法广告，并处罚款5万元的行政处罚。
（二）广告语使用绝对化用语
广告用语的绝对化，是指广告语中用最高级程度副词作出唯一性表述或者含有夸张到极致的表述，且作出不切实际的承诺的广告违法行为。
【典型案例】江苏苏州工业园区华蒜豆食品商行在其店内墙上发布含有“慢性疾病的克星”“调理高血压、高血脂等与血液有关的疾病”“能使三高一多症患者一个月至半年康复的产品”“专门对付心梗脑中风、高血脂高血压”“目前对付心脑血管疾病的最安全、最有效、最省钱的健康食品”等内容的食品广告。
该广告的违法行为除了违规宣称具有治疗功能，还表现在使用绝对化用语：“最安全、最有效、最省钱”、涉及疾病治疗功能：“慢性疾病的克星”“专门对付心梗脑中风、高血脂高血压”，还有作出不切实际的承诺：“能使三高一多症患者一个月至半年康复”等，明显误导受众对其产品理解为药品而非食品，严重违反了广告法第9条第（三）项、第12条、第17条等规定。2019年9月，苏州工业园区市场监督管理局依据广告法第五十五条第1款等规定，作出行政处罚，责令当事人停止发布违法广告，并处罚款20.09万元。
（三）作出功效、安全性的断言或保证
广告中对功效和安全性等作出断言或保证，其目的显然是为了把保健食品混同于药品，从而误导受众。
【典型案例】上海草润生物科技有限公司通过“看点直播”平台宣传其销售的“矿宝牌矿物元素口服液”含有“原料要天然……天然意味着安全”“它不仅可以内服，还可以外用，伤口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三个月，奇迹出现了，怀孕了”等内容。
以直播广告形式，表明“原料要天然……天然意味着安全”，是对其经营的产品作安全性的保证；“它不仅可以内服，还可以外用，伤口一抹上它就很快愈合，它有消炎的作用”“喝了三个月，奇迹出现了，怀孕了”，是对疾病的治疗作用的宣传，而且还含有虚假成分，因为，该产品的保健功能仅为“补充锌、硒元素”。因此，该广告宣传违反了《暂行办法》第11条及广告法第18条第1款第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，构成了发布违法保健食品广告的行为。市场监管部门依据广告法第58条第1款第（三）项的规定，责令当事人停止发布广告，处罚款人民币15万元整。
（四）涉及疾病预防、治疗功能
几乎所有的保健食品违法广告，都或多或少、或明或暗地涉及疾病预防与治疗功能，这是保健食品广告违法性的突出表现，也是应予重点治理的地方。
【典型案例】天津市全民健智慧健康信息咨询有限公司在其广告宣传册中发布含有“全民健原花青素对各种细胞病变引起疾病有如下功效：减缓动脉粥样硬化的形成，延缓心脑血管疾病的发生。延缓老年痴呆的发生，并改善老年痴呆的临床症状。全民健原花青素是迄今为止纯度最高、生物活性最强的纯植物自由基清除剂”等内容的保健食品广告。
该广告内容不仅包含绝对化用语：“是迄今为止纯度最高、生物活性最强的纯植物自由基清除剂”，更涉及疾病预防、治疗功能：“减缓动脉粥样硬化的形成，延缓心脑血管疾病的发生。延缓老年痴呆的发生，并改善老年痴呆的临床症状。”明显违反了广告法第4条第1款、第9条第1款第（三）项、第18条第1款第（一）、（二）项、第46条等法律规定。2019年5月，天津市南开区市场监督管理局依据广告法第55条第1款、第57条、第58条的规定，作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款20万元。
但是对于此类表述，涉及功能功效的判断，是否应当认定为违规违法有较多的争议。我国传统中医药有很多是药食同源，例如人参、红枣，其对改善人体亚健康具有明显功效，完全禁止宣传显然“因噎废食”，不科学不理性的。保健食品的功能功效如何表述如何宣传值得探究。
（五）与行政许可内容不符
如果保健食品广告有关内容未能得到行政许可，或者与相应的行政许可不相符合的话，当然也属违法广告。
【典型案例】上海禾博士电子商务股份有限公司通过网站和微信商城等媒介发布保健食品“葡萄籽芦荟软胶囊”具有“淡斑”功能、“天然维生素E软胶囊”具有“祛斑美白、抗衰老”功能的广告。
该公司宣传多款保健食品具有疾病预防、治疗功能，广告宣传的功能与取得行政许可的内容不符。同时，当事人“氨糖软骨素加钙片”广告中出现的标志性成分的含量未能准确、清楚表明。违反了广告法第8条第1款、第18条第1款第（二）项、第11条第1款等规定。依据广告法第58条第1款第（三）项、第59条第1款第（一）项、第（二）项等规定，2019年4月，上海市徐汇区市场监督管理局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款19.5万元。
综上，虽然我国已经针对保健食品广告制定出了系列法律规制，对消费者的利益带来了一定的保障，但深入研究后可以发现，目前市场上依然存在着诸多违法保健食品广告。保健食品广告合规化不单依靠法律规制、监管部门的监督与惩处，广告参与主体更应当主动建立起保健食品广告合规机制。
五、保健食品广告合规需要综合施策
不管是广告发布者，还是广告经营者，或是发布广告的广告主、发布渠道，以及广告代言人，都不可避免地会涉及广告合规问题。笔者根据保健食品广告有关法律法规、监管实践、行政处罚、刑事责任及相关实务，提出如下合规措施，以供广告参与主体建立内部广告合规体系之参考。
（一）保健食品企业内部应建立广告审查制度
保健食品制造企业作为广告主，要成为广告合规的第一责任人。
首先应建立和提高广告合规意识。不能因为要宣传产品、扩大销售，而故意误导受众，特别是不能通过违法广告制造产品的噱头，打“擦边球”，通过虚假甚至是欺骗的手法坑害消费者而不当得利。为此，一方面，保健食品制造企业应深入学习和贯彻落实广告法，并对有关人员进行广告和合规培训，了解哪些是不可为的禁止、限制性行为，明确合规红线，同时严格按照法律法规的要求与广告公司签约，并约定相关条款；另一方面，保健食品生产加工企业也要根据广告法律法规以及相关的行政法规、行业规范，对广告公司制作的广告成品在发布前作合规审查，避免出现违法内容。
其次，应当关注保健品行业部门规章、行业标准的调整和变化。2019年，国家市场监督管理总局提出《保健食品功能调整方案》目前处于征求意见阶段，为了进一步完善保健食品评价方法，提高判断标准，规范功能声称，严格准入门槛，拟对保健食品功能范围进行调整，明确功能表述。首批拟调整功能声称表述的保健功能包括免疫调节、抗疲劳、改善骨质疏松、改善胃肠功能、减肥、美容等。功能声称表述调整发布后，保健食品产品注册证书持有人或授权生产企业可直接调整其产品的包装、标签、说明书中的相关功能表述，无须单独申请变更注册，已上市产品可销售至保质期结束；处于受理审评审批过程的，审评机构将直接调整功能声称，申请人无须补正。
第三，保健食品制造企业应在企业内部建立健全广告审查制度，设立专职岗位，对发布的广告实行事先审查。企业内部广告审查内容主要有以下几个要点：
1.发布保健食品广告必须经过审查，未经审查，不得发布；
2.保健食品广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容；
3.保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能；
4.保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围；
5.保健食品广告应当显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”，声明本品不能代替药物，并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群；
6.保健食品广告应当显著标明广告批准文号；
7.保健食品广告中应当显著标明的内容，其字体和颜色必须清晰可见、易于辨认，在视频广告中应当持续显示；
8.保健食品广告批准文号的有效期与产品注册证明文件、备案凭证或者生产许可文件最短的有效期一致；
9.保健食品的产品注册证明文件、备案凭证或者生产许可文件未规定有效期的，广告批准文号有效期为两年，期限届满前完成续期工作；
10.保健食品广告应当严格按照审查通过的内容发布，不得进行剪辑、拼接、修改；
11.已经审查通过的保健食品广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查；
12.保健食品广告不得违反广告法第9条、第16条、第17条、第18条、第19条规定。
（二）保健食品广告参与主体应有合规要求
商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，一般广告参与主体主要包含广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人，保健食品广告尤为特殊，因此，保健食品广告参与主体应当自觉遵守保健食品广告合规要求。
1.保健食品广告主
广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
【典型案例】上海方心科技研究所发布违法广告案当事人通过官方网站、官方商城、官方公众号等媒介发布含有“每天一支松友饮，防治肿瘤转移和复发”“经过几十年临床应用，数万名患者使用，证实对于防止治肿瘤的转移与复发具有良好的辅助治疗作用”等内容的保健食品广告。
当事人在该广告中宣传产品具有疾病预防、治疗功能。同时其发布的非处方药广告与取得许可的内容不符并且还在上述媒体发布处方药广告。当事人行为违反了广告法第11条第1款、第15条第2款、第16条、第18条第1款第(二)项的规定。依据广告法第57条第1款第(二)项、第58条第1款第(三)项、第59条第1款第(二)项的规定2019年8月上海市徐汇区市场监督管理局依据广告法第55条第1款、第3款等规定作出行政处罚责令停止发布违法广告并处罚款31万元。
对于保健食品广告主的合规要求主要有如下几条：
（1）保健食品广告主在业务经营过程中应当与广告经营者依法订立书面合同委托具有合法经营资格的广告经营者；
（2）保健食品广告主应当对内容进行合规审查并对广告内容的真实性负责；
（3）保健食品广告主应当在正式发布前依照法律法规向广告审查机关提交广告审查申请。
2.保健食品广告经营者
广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
广告经营者应当具有合法经营资格并遵守保健食品广告法律法规规定的主体资质及审核流程。
【典型案例】浙江宁波声广传媒有限公司利用其制作的《人间晚晴》栏目通过多家电视台播放“藏密双宝”节目推销藏宝保健滋补液该节目通过主持人宋一夫以介绍健康养生知识的方式变相发布藏宝保健滋补液的广告且含有“治疗心脏及预防房颤”等医疗用语。
当事人违反了广告法第18条的规定。2017年1月宁波市市场监督管理局依据广告法第55条第1款、第3款等规定作出行政处罚责令在相应范围内消除影响罚款50万元。
对于保健食品广告经营者的合规要求主要有如下几条：
（1）保健食品广告经营者应当建立、健全广告业务的承接、登记、审核、档案管理制度依法与广告主签订书面合同；
（2）保健食品广告经营者应当查验广告内容相关证明文件核对广告内容对内容不符或证明文件不全的广告广告经营者不得提供设计、制作、管理服务；
（3）广告经营者应对广告主有关广告内容信息以及成品作合规审查。
3.保健食品广告发布者
广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
保健食品广告发布者应当规范自身行为严格按照广告法律法规的规定设立及经营。
【典型案例1】河北省抚宁区广播电视台发布“唐通5.0”“好身板暖甲”“康谷丹舒筋活络丸”“古霸王大风丸”“追骨宁舒筋活络丸”等广告。
该广告利用专家、患者名义对产品的疗效、治愈率、有效性、安全性做出保证违反了广告法第4条、第15条、第16条、第17条等规定。2017年7月秦皇岛市抚宁区市场监督管理局依据广告法第55条第1款、第3款等规定作出行政处罚罚款20.5万元。
【典型案例2】辽宁沈阳广播电视台在所属频道利用“良心说医事”健康养生访谈类节目违法发布“小药丸多肽”药品广告。
该节目假借健康养生的名义向消费者推销药品变相发布保健食品广告其违反了广告法第19条等规定。2017年8月沈阳市工商局依据广告法第55条第1款、第3款等规定作出行政处罚罚款10万元。
【典型案例3】山东夏津县广播电视台在所属频道发布“金沐方”“康谷丹舒筋活络丸”“张药师壮腰丸”“鑫乐宝清心沉香八味丸”“铁古投”“关通舒胶囊”等广告。
该广告中利用专家、患者的名义和形象作证明，说明药品治愈率或者有效率，并含有表示功效、安全性的断言或者保证，且未经食品药品监管部门审查取得药品广告批准文号，违反了广告法第16条等规定。2017年7月，夏津县工商局依据广告法第55条第1款、第3款等规定作出行政处罚，责令当事人改正违法行为，罚没款20.4万元。
对于保健食品广告发布者的合规要求，主要有如下几条：
（1）广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布保健食品广告；
（2）向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料应当真实；
（3）保健食品广告发布者对内容不符或证明文件不全的保健食品广告不得发布；
（4）保健食品广告发布者不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅资料、练习册、问句、教具等发布或者变相发布保健食品广告；
（5）未经当事人同意或请求，不得向其住宅、交通工具等发送保健食品广告。
4.保健食品广告代言人
广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
广告代言人在广告的传播过程中扮演着重要角色。一些保健品制造企业为扩大产品的影响力，增强消费者的信任度，不惜重金请名人、明星做代言。由于名人、明星、专家的社会影响力巨大，加之其有根有据的“切身”感受，不少消费者在这些代言人的“感召”下，被激发了消费欲望。
然而，保健食品广告乱象丛生，近年饱受诟病，部分名人、明星、专家，对所“代言”的产品自己都不曾食用、不曾使用，却煞有介事地介绍自己使用的“良好体验”“极佳效果”，致使无辜消费者受此忽悠，购买产品。消费者不仅仅产生财产上的损失，更有给自己身体健康带来巨大伤害。但从近年来曝光的食品、保健品安全事件的处理结果来看，往往是生产企业被有关部门依法追责，其主要负责人甚至受到了刑事处罚，而那些“代言”的名人、明星、专家，却未受到实质的处罚，多是大事化小，小事化了。
针对这一不合理现状，国务院食安办等9部门在2017年7月13日发布了《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》（以下简称“整治方案”），进一步明确了食品、保健食品生产、经营、进口单位以及第三方平台经营者的主体责任和广告经营发布者的法律责任，特别强调“广告代言人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。2018年12月7日，国家市场监管总局发出《关于做好药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告审查工作的通知》（以下简称“通知”），要求各地从严审查包括药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品的广告。《通知》明确强调，“三品一械”广告不得含有表示功效、安全性的断言或保证等内容，不得使用广告代言人做推荐、证明，不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布“三品一械”广告。
（三）保健食品销售主体应当注意刑事法律风险
保健食品广告违法行为不仅涉及民事法律，而且有可能触犯刑法。在有关保健食品的刑事案件中，办案机关大多以诈骗罪、虚假广告罪进行指控，其核心依据是涉案企业的宣传手段涉嫌诈骗，以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，将保健食品按照药品的功效进行宣传和销售。如若该类企业销售的是无正规来源、无合法资质的“三无产品”，那么审判机关最终也会以诈骗罪进行定罪处罚。
【典型案例】2016年1月27日，被告人娄某注册了江山市恒念保健品商行，经营范围为保健食品、保健器材、日用百货批发、零售，食品零售。娄某平时没有精力经营管理商行，娄某便将该商行口头承包给其侄子娄某甲经营，双方约定商行利润归娄某甲所有，商行的销售模式、产品价格等事宜由娄某甲决定。娄某、娄某甲及商行员工通过打电话、发传单、顾客推荐等形式，聚集顾客到商行二楼、江山君悦酒店等地参加产品推销会，每次参会人员在20至100多名不等，娄某、娄某甲或者邀请来的厂家工作人员以口头宣讲、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，同时采取买一送一或者送二，参与旅游，免费领取米、油、鸡蛋等促销方式诱使参会人员到商行购买产品。
2017年3月至2018年12月期间，娄某利用广告对商行所售蒜氨酸、熊胆粉、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊做虚假宣传，违法所得数额为431497元；娄某甲利用广告对蒜氨酸、意达吉牌水机、骨胶原蛋白钙胶囊做虚假宣传，违法所得数额为424357元。案发后，娄某主动到江山市公安局投案，并退出人民币15万元。
最终，法院依据公诉机关提交的扣押决定、笔录、清单、照片、发还清单、Ｕ盘2个、商行注册资料、收款收据、存货单、产品照片、保健品商行产品销售汇总表、各年度明细表、产品销售利润计算情况说明、宣传材料、银行交易明细、数据查询结果、现场检查笔录、现场检查照片、电子证据检查工作记录、光盘7张、证人证言、被告人娄某、娄某甲的供述与辩解、认罪认罚材料等证据，认为被告人娄某、娄某甲违反国家规定，利用广告对商品做虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。鉴于被告人娄某具有自首情节、娄某甲具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合被告人娄咏、娄方铧的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照刑法第222条、第52条、第25条第1款、第67条第1款、第3款、第72条、第64条、刑事诉讼法第15条之规定，判决娄某、楼某甲犯虚假广告罪，分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
因此，保健食品制造企业对其产品质量、资质以及广告宣传、销售等方面应当严格按照广告法律法规、食品安全法律法规，避免陷入刑事法律风险。
综上所述，保健食品拥有广阔的市场前景，然而只有在广告参与主体各方严格遵守法律法规，平等竞争，建立健全内部合规审查体系，才能保持保健食品业的有序竞争和健康发展，才能保证保健食品市场的纯净和健康，才能更好地保护消费者的利益，使保健食品市场成为社会主义市场经济的重要而健康的组成部分。
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