作者 | 董雪、邹雯 安杰律师事务所
“一环扣一环，世间的悲剧就是这样，你永远不知道该怪谁”
——《下坠》，by MaiLeDiDiDi
当你们的“老公”被卷进同人文，但你不喜欢文中的CP设定、剧情发展，你该怎么办？
这就像你觉得西红柿炒蛋是素菜，且应该是咸口的，但你偶然听说有家私房菜餐厅，挂着“外人勿进”的牌子，做了一道甜味的西红柿炒蛋，挂牌为荤菜，且在里面搭配了一颗西蓝花，称这才是绝配。你是选择不走进这家店不去吃自己不喜欢的菜，还是走进去跟厨师理论要求他按照你的喜好重新做这道菜？
肖战的粉丝们给出了他们的答案 – 直接举报整个餐厅，恰好餐厅卫生不达标，于是被关门。
但是喜欢这家餐厅的食客们不干了，喜欢吃非传统美食的食客们也不干了，想到此事因西红柿炒蛋而起，于是集合一切美食爱好者，抵制所有提供西红柿炒蛋的餐厅，打差评，要求把西红柿炒蛋从菜单上撤掉。
这就是过去一周持续席卷互联网的肖战粉丝大战同人圈，观战过程让很多人遭受了一系列的心灵暴击——
谁是肖战？
AO3是啥？
xzf、rs、RPS什么意思？
泥塑？太太~谁的太太？
甚至有人发出了灵魂拷问：徐峥最近怎么了？为什么这么多人用缩写xz骂他？
关于事件的报道已经很多了，熟悉“剧情”的可以直接跳到下一节，不熟悉的可以先行搜索：肖战粉丝偷袭AO3始末。
简单来说，肖战和王一博因耽美（知识点：用于描述男性之间的爱情）小说《魔道祖师》改编的热门剧集《陈情令》大火，由此产生了大批肖战唯粉（知识点：只爱一个明星的粉丝）和肖战&王一博CP粉（知识点：因痴爱影视剧中的一对情侣，幻想现实中二者也是情侣的粉丝）。
笔名为MaiLeDiDiDi的作者在AO3网站（知识点：全球性的同人小说数据库）和LOFTER（知识点：国内最大的同人创作社区app）连载以肖战和王一博为主角的同人文《下坠》，肖战的设定是有性别认知障碍（知识点：灵魂进入了错误的肉体，“我本是女娇娥，又不是男儿郎”）的女装男性发廊妹，王一博是爱上他的未成年高中男生，小说讲述两人相知相爱的故事，其中不乏脖子以下不可描述的内容。此为背景。
2月24日，作者在新浪微博上贴出了《下坠》在AO3网站和LOFTER的阅读链接，肖战唯粉认为文中女装、发廊妹等设定有辱肖战，于是群起而攻之，举报网站涉黄，导致AO3被404，LOFTER和B站中大量无关内容受牵连被封禁。
“私密花园”被毁激怒了同人圈，“创作自由”的话题也引发了整个亚文化圈甚至不少路人网友的共鸣，于是各圈网友“恨屋及乌”，开始全网围剿肖战，给肖战参演的影视剧刷低分、抵制其代言的产品。
“举报”是这场混战里的关键武器。目前最新的进展是网友们集中向肖战代言产品OLAY就历史订单要求补开纸质发票，淘宝甚至连夜专门为OLAY的旗舰店做了超期订单发票的登记页面。12366纳税服务平台的客服称，“目前针对OLAY发票的投诉非常非常多，北京税务方面已经准备约谈OLAY在北京的注册公司[1]”。
本次事件因涉及名人姓名权、名誉权和隐私权保护、文学创作自由与界限、网络内容审查和治理、个人信息保护、网络暴力、税法等诸多法律问题，也引发了法律圈的广泛关注。本文我们先来看看“火烧连营”的导火索——真人同人文。
二、同人文是什么？关于“同人”的含义和来源，有不同的说法。
一说是源于日本，最初的含义是“志同道合的人”。在日本明治时代，拥有同种兴趣或者志向的人聚集在一起，以非正规方式出版刊物，称为“同人志”，中国新文化运动时期出现的《新青年》、《语丝》等也被称为同人刊物。
此时，“同人”指的主要是以非正规方式发行的原创作品。70年代开始日本漫画文化中的“同人”指“不受商业影响的自我创作”，漫画作者在漫画展中售卖自己漫画、动画、电脑游戏相关的作品和商品（恶搞和插图作品居多），称为“同人”。因此，源于日本的“同人”原本也包括原创作品，只是如今原创作品极少称自己为“同人”，而是愈发偏向“二次创作”的含义。
另一说源于英文“Fan Fiction”，指利用原有的漫画、小说、影视作品中的人物、情节或背景设定等元素进行的二次创作。近年来，同人文中使用娱乐、政治和体育名人创作的真人同人文也逐渐兴起。
还有一说甚至追溯至《易经》中的“同人卦”，阐释和同的原则，会同他人，异中求同，倒是与最初日本的“同人”有异曲同工之妙。
如今，无论是日本、中国还是英美，“同人”的含义主要偏向于“二次创作”。简而言之，看完原著后，意犹未尽，心有遗憾，于是编织了一个美好亦或大胆的梦：
幸好又飘过来一块木板，杰克一把抓住爬了上去，随后他和罗斯一起被拉上救援船，上岸后卖掉海洋之心，从此一起骑马，一起画画，生儿育女；
那年杏花微雨，甄嬛还未入宫，你真的是果郡王；
詹姆和莉莉战胜了伏地魔，哈利幸福地长大，娶了赫敏，生了一个崽叫罗恩，而斯内普搬到了莉莉家的后院，每天都能看到那双美丽的眼睛，always；
唐僧脱下袈裟，留在了女儿国，悟空则驾着七彩云去找紫霞仙子。
虽然肖战事件的同人文涉及耽美、小黄文等小众甚至涉嫌违法的元素，但同人文并非仅限于此，也有很多男女CP、友情或者亲情的同人文，当然也不乏惊世骇俗的同人文，例如伏地魔x林黛玉、灭霸x嫦娥、东海龙王x萧敬腾CP同人文，变形金刚大战阿凡提、喜羊羊大战诸葛亮的同人文，还有虽然同为动漫人物的艾莎公主x杰克冻人CP同人文，但也许世界上最远的距离不是在不同的剧里，而是一个在迪士尼一个在梦工厂。
事实上，同人文自古就有，大家多多少少也都已经看过同人文或同人文改编的影视剧，比如《三国演义》是《三国志》的同人文，《金瓶梅》是《水浒传》的同人文，《红楼梦》的后40回是前80回的同人文，《五十度灰》是《暮光之城》的同人文，《盗墓笔记》是《鬼吹灯》的同人文。
三、当公众人物被写进同人文此次引发争议的真人同人（知识点：RPF，即Real Person Fiction），是粉丝基于对公众人物或其演绎角色的喜爱而“意淫”发生在TA们身上的故事，往往还会与其他公众人物一起组成CP，真人CP多数是由剧中情侣、好友或敌对关系衍生而来，比如“胡霍”CP和此次事件中的“博君一肖”CP；也有现实中的友谊或敌对关系衍生而来，比如郭德纲与于谦，特朗普与普京；还有一些脑洞较大的“拉郎配”，比如葛优与胡歌。
真人同人文因为很可能涉嫌侵犯他人合法权利，容易引发法律和道德问题，因此真人同人尤其是描述同性CP的真人同人在同人圈中有很强的禁忌性和争议性，真人同人文的创作者和阅读者在同人圈中通常处于较为边缘的地位，很多同人网站甚至明令禁止发布真人同人内容。不过，本次事件的战场之一AO3网站并不禁止真人同人文。那么，真人同人文到底存在哪些侵权隐患呢？
1、使用公众人物姓名涉嫌侵犯姓名权
真人同人文往往直接使用公众人物的姓名或艺名，而能够被写进同人文的公众人物往往本身已经具有较高的知名度，姓名与其本人容易形成对应关系，通常足以使得读者将文中人物与特定公众人物相关联。因此，未经许可使用公众人物的名字创作同人文，极有可能侵犯公众人物的姓名权。例如，一家游戏公司因为推出一款名为《思聪的日子》游戏，被判定侵犯王思聪的姓名权，除了赔偿1.5万元，还付出了价值10万游戏币和某手游社区的VIP终身资质。
2、侮辱贬损性描述涉嫌侵犯名誉权
同人文中同性CP是常见的设定，源于“意淫”的很多情节设计也比较大胆。本次肖战事件的起因之一是肖战唯粉认为《下坠》中肖战的人物设定“泥塑”（女性）化，与未成年高中男生组CP，有色情描述，性别障碍者的身份有辱肖战的形象，而且“我们哥哥怎么能是站街女”。
同人文的情节主要是虚构的，但是如果一些人物背景、人物关系和故事情节的设计在客观上造成了公众对特定公众人物产生误解，从而导致公众对特定公众人物的社会评价降低，还可能涉嫌侵犯公众人物的名誉权。例如，明星李小璐曾于2018年就微博用户发布带有不雅视频和诋毁性内容的文章一事向法院提起名誉权侵权诉讼，最后法院认定，被告发布的文章未经核实亦无基本事实证据支持，且文章内容造成李小璐个人品行的贬损，进而降低了公众对其的社会评价，构成名誉权侵权行为[2]。
这里应当注意，假如大家看到一篇真人同人文时，没人相信这是真的，只是写手脑洞大开的意淫，看客也只是“一笑而过”，也就是实际上不会导致公众降低对特定公众人物的社会评价，那么恐怕也难以被认定为侵犯名誉权。
虽然“性别障碍者”和“发廊妹”的设定是肖战唯粉的引爆点之一，但同性、性别障碍者、特殊行业从业者的人物设定和情节是否必然导致公众对特定公众人物的社会评价降低，从而侵犯特定公众人物的名誉权，不能一概而论，仍需结合具体情形进行分析。从人人平等的角度出发，LGBT（注：女同性恋者（Lesbians）、男同性恋者（Gays）、双性恋者（Bisexuals）与跨性别者（Transgender）的缩写）、特殊行业从业者等均是客观存在的人群，并非必然具有贬义或侮辱性。很多成功的企业家、政治家、艺术家都是LGBT群体，同性婚姻在多个国家已经被认可。
在中国，早在2009年中国卫生部办公厅就出台了《变性手术技术管理规范（试行）》，大众对于LGBT群体的包容度也越来越高，金星、蔡康永、张国荣等LGBT代表性公众人物均受到众多粉丝的喜爱。至于特殊行业从业者，我国自古就有柳如是、李师师、赛金花等被主流文化认可的特殊行业从业者，很多演员也在影视剧中成功塑造了LGBT、特殊行业从业者的角色。如果看到此类描述就一概认定是侮辱，可能本身也涉嫌歧视他人。
对于同性CP和女性化，网络时代大众的审美越来越多元化，包容性越来越强，一些娱乐公司也专门通过组同性CP来提高流量和曝光度，即“官方卖腐”。大众对于同性CP和女性化并非必然产生负面评价，相反，还可能因此增加好感度，发现新的美。本次事件中，让肖战与王一博跻身流量明星的《陈情令》改编自耽美文学作品，当肖战粉丝提出同性CP的设定涉嫌侵犯肖战的名誉权，也有人诟病这一举动属于“过河拆桥”。
真人同人文还可能使用一些调侃、批评等令人不快、尖锐犀利的用语，例如讽刺批评真人的演技差、整过容、不敬业、出轨家暴等。此种描述是否侵犯真人的名誉权，同样不能一概而论。虽然具有一定社会知名度的演艺工作者等社会公众人物与普通公民一样享有名誉权，但由于其工作性质就是面向公众开展演艺活动，提供文化产品。
基于公共利益优先原则，演艺工作者对相关批评应有一定的宽容，尤其是涉及对其业务能力、工作成果或其自身不当言行的评价性语言，即使出现了令人不快、尖锐犀利的用语，但如果主观上并非出于恶意攻击、谩骂，表达内容未明显偏离公知事实，演艺工作者应予接纳和容忍。这一点已经在多个司法判决中予以明确。
3、漫画、插图或视频涉嫌侵犯肖像权
同人文中可能会出现以公众人物肖像为原型创作的插图，也会有书迷为其创作插图。除了小说，漫画也是一种常见同人载体。此外，近几年以视频形式出现的同人作品也开始出现，最经典的案例当属我们的贾玲女士，在B站上已经分别与权志龙、朱一龙、宋仲基等上百位来自人神魔界的“名人”组成CP。这种同人视频往往是混搭剪辑影视综艺中的视频片段，或者通过AI换脸技术完成。因此除了上述姓名权和名誉权的问题，还可能涉及肖像权问题。
肖像权是肖像人对自己的肖像依法享有的制作、使用专用权和利益维护权[3]。肖像权保护的是自然人的面部特征、相貌综合特征，能够让公众将肖像与特定的人联系起来[4]。通过绘画、摄影、雕刻、录像等手段，在物质载体上再现某个自然人的相貌特征，最后形成的就是肖像。因此，肖像的特征在于具有完整清晰、直观可辨的形象再现性或形象标识性，使得一般人能够凭直观清晰辨认画像、照片、视频等载体上的内容就是某一具体的自然人的形象。否则，如果该内容无法再现该自然人的相貌特征，一般人不能直观辨认出该内容就是该自然人，则这一载体不能被称为该自然人的肖像。
根据现行的《民法通则》，构成肖像权侵权行为还需满足“未经本人同意”和“以营利为目的”两个条件[5]。但是，2019年底最新公布的民法典草案中[6]，专门对使用技术手段侵害他人肖像权的行为作出了规定，并未明确要求以营利为目的。
然而，当前司法实践的主流仍然将“营利为目的”作为肖像权侵权行为的构成要件，已有大量案例（包括《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民法院审判案例要览》中的案例）在认定肖像权侵权时，考虑行为人是否“以营利为目的”[7]。而在“非以营利为目的”仍被认定为构成肖像权侵权的案件中，也多存在非法制作和拥有他人肖像、毁损他人肖像等恶意行为。
由于同人作品多为“圈地自萌”的非商业性创作，因此，即便通过换脸技术在一段视频中或者通过漫画创作再现公众人物的相貌特征，能够让公众直观辨认出就是某个特定的公众人物，但仍需满足“以营利为目的”的条件，才可能侵犯公众人物的肖像权。
（@一个执白为《下坠》制作的图片）
4、暴露隐私信息涉嫌侵犯隐私权
隐私权是近代人格权理论发展的成果，其出现晚于姓名权、名誉权等人格权利。隐私的本质在于强调对与公共利益无关的私人事务不受非法公开而进行保护。我国法律并未对隐私权进行明确定义，较为通行的说法是，隐私权是指自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。例如《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中就将自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等明确纳入隐私权和个人信息的范畴。
公众人物拥有较强的社会影响力，享受到由此带来的好处，理应让渡一部分隐私权，以接受公众的监督，而且不定期地适当曝光隐私本身也是公众人物吸引公众注意、维持影响力和知名度的一种方式。但是，公众人物对隐私曝光有忍让义务，并非意味着公众人物没有隐私权，更不意味着私人生活的完全曝光。
因此，如同人文中曝光公众人物的隐私信息，而该隐私信息系非法获取的（例如侵入电脑、手机或他人住宅获取的信息）、公众无需知晓或公众知晓后给公众人物作为正常人的生活带来不利影响的信息（例如病史、特殊癖好、家人信息）等，则仍然可能涉嫌侵犯公众人物的隐私权。
5、走肾内容涉嫌违法犯罪
若同人文不走心改走肾，出现涉黄、涉暴等我国法律明令禁止的内容时，还可能涉嫌违反《治安管理处罚法》，情节严重的还可能涉嫌传播淫秽物品犯罪。本次肖战事件中，“涉黄”正是肖战粉丝举报AO3网站的核心理由，404的结果也很可能源于此。走肾内容是艺术作品还是淫秽物品，并非天然泾渭分明，但在当前我国法律框架下，除非能有《金瓶梅》那样经过历史长河的洗礼并受到了大师们的追捧，否则为艺术“献身”的表述还是应当慎重。毕竟，已有耽美文学作者天一因制作、贩卖淫秽物品牟利罪获刑十年零六个月，近期另一耽美作者也因非法经营罪被判刑。
四、关于真人同人文的常见法律误区1、是否不使用真人姓名就万事大吉了？NO！
那么，不使用真人名字，是不是就能避免侵权风险了呢？还真不一定。
真人同人文还有一个特点——使用大量“饭圈黑话”，通常表现为明星的“黑称”，使用特定的词汇、拼音缩写甚至具有侮辱、贬损之义的绰号来指代明星，例如肖战被粉丝们叫作“赞赞”（因肖战是重庆人，而重庆话中的“战”与“赞”同音），赵丽颖被称为赵小刀，说起天仙指的是刘亦菲，杨天宝说的是Angelababy。虽然这些绰号可能并不为大多数社会公众熟知，但在粉丝群体中则指向清晰。
因此，即使不使用真人姓名或艺名，但是使用的“黑称”能够形成与特定明星的对应关系，虽然可能不构成侵犯姓名权，但依然可能因含有侮辱性、贬损性、涉及个人隐私等问题侵犯名誉权和隐私权[8]。因此，不使用真人姓名也不能完全消除真人同人文的侵权隐患。
2、是否用于非商业用途就万事大吉了？NO！
“非商业用途”是绝大部分同人作品的特性，很少存在付费阅读的情况，更多的是粉丝自娱自乐。本次肖战事件中牵涉的AO3正是为了抵制商业化的理念而创办的非营利性网站。因此，不少人认为真人同人是出于非商业用途创作的，没有盈利，因此属于合理使用、言论自由的范畴，不应当承担侵权责任。
如前所述，肖像权侵权的认定中，“营利目的”的确是当前司法认定标准之一，但也并非绝对没有例外。至于其他姓名权、名誉权、隐私权以及违法犯罪的认定，则无需考虑是否营利、是否为商业用途。
免费阅读就必然是非商业用途吗？对真人同人文的作者们而言，除了对明星的爱，也难免有借明星为作品引流的嫌疑。即使暂时没有直接的金钱收入，也收获了粉丝和流量等资源，这些资源均可能通过各种方式转化为更直接的收益。更何况，已经有不少同人文出圈销售，甚至卖出影视剧改编权，例如前面提及的《十五度灰》和被判侵权的《此间少年》。所以，标榜的“非商业用途”难以消除真人同人文的侵权隐患。
3、是否“圈地自萌”就万事大吉了？NO！
“圈地自萌”是同人圈对真人同人的一个默认规则，即“不要到正主面前舞”，不要舞出圈，只在一亩三分地的小圈子里自娱自乐，不要在“公众平台”中大肆宣扬或者争论。AO3网站、LOFTER等均是此类小圈子的平台，此次引爆肖战事件的一个点就是《下坠》的作者在新浪微博这一大众平台上分享链接。
那么，只要“圈地自萌”，不在新浪微博之类的大众平台上露面，是否就不侵权呢？当然不是。AO3等国外网站之所以能够允许涉黄涉暴等内容，与日本、欧美等国家存在较为完善的内容分级制度有关，但即使在这些国家，内容分级制度也无法解决所有的矛盾。更何况我国尚未有明确的内容分级制度，因此并无传播成人内容的土壤。所以，即使《下坠》在AO3网站上明确标记了未成年的提示，并在题目下方显著写明“女装大佬”等特殊口味，但是这种分级提示在我国并未形成法律和习惯层面的统一规范。互联网的“互通有无”决定了这些内容只是暂时还没有被更大范围地传播而已，“非喜勿入”的提示也无法实质阻止任何人访问。
分级制度不仅是文字圈关心的问题，电影、游戏等存在更普遍的分级需求。借此事件，很多创作者也再次呼吁建立一个完善的分级机制。然而，目前的分级制度主要涉及成年人和未成年人的界限，主流文化和小众文化的界限是否能够通过分级制度实现“官方圈地”，无论法律层面还是操作层面都有很高难度。
但是，小众文化爱好者也不必灰心，很多主流文化都是由小众文化演变而来，比如嘻哈文化、网络文学、动漫以及如今的流行音乐。曾经封建思想是主流文化，平等自由是小众文化。在走到阳光下的过程中，小众文化必然躲不过普世价值观的冲击，而越多的理解和接纳就意味着更多的曝光、争议和束缚。这是法律、道德和文化相互博弈和解的过程，也需要时间的沉淀。
五、公众人物和他们的粉丝该怎么办？虽然有上述法律分析，但是实践中公众人物本人极少公开对涉嫌侵权的真人同人文表示愤怒，大部分选择无视、默许，甚至还会配合。一方面，真人同人文大量存在，“圈地自萌”，极少在公众平台广泛传播，且多为粉丝为了表达爱意进行的自发行为，事实上对维系名人热度起到了一定作用。不少公众人物也看过自己的同人文，共存反而是一种双赢的结果。例如在粉丝经济发达的韩国，明星一般对粉丝的同人创作不仅不会明确反对，反而可能配合粉丝的想象组成CP。另一方面，公众人物主动的回应反而很可能如今的局面，让《下坠》成为2020年第一部火起来的小说，变相为同人文打广告。
当然，也有一些公众人物明确表示拒绝恶意的真人同人创作，向法院提起诉讼，但这种案例目前以欧美为主，例如“黑寡妇”斯嘉丽、MLB的洋基队运动员。之所以出现这种局面，与如今亚洲和欧美之间粉丝文化的差异不无关系。
以中日韩为代表的现代亚洲粉丝文化中，明星不是一个独立的自然人，而是粉丝们的“宝宝”、“老公”，护崽心理较为普遍。总之我家宝宝多辛苦啊，我家哥哥已经很努力了，谁都不能欺负我家宝宝，对我家哥哥不好的都是坏人。但是，爱也要学会放手。即使真人同人文涉嫌侵犯你家哥哥的合法权利，也应当由哥哥本人或其授权的经纪公司主张权利。
面对真人同人文，公众人物原本应是有理的一方，反而变成了弱势的一方。经此一役，即使面对恶意创作的真人同人文，恐怕未来公众人物在考虑是否主张权利时，更加要权衡利弊，三思而后行了。对于经纪公司、品牌方来说，在签约艺人尤其是流量型艺人时，也要充分了解粉丝人群的行为特点和“黑历史”，在权利义务、违约责任甚至合同期限方面进行相应调整，避免被粉丝们的冲动拉入深坑。
毕竟，根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2019年8月30日发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，从年龄看，10至29岁网民群体占比高达41.5%。从职业看，网民群体中学生最多，占比达26.0%。如果学生们不是每天蹲在家里上网“停课不停学”，而是已经返校复课了，此事会不会有不一样的结果？
注 释
[1] 《南方都市报》，《肖战事件升级：网友大规模开发票，OLAY被盯上》
[2] （2018）京0105民初89442号
[3] 《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定，“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利…”。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权…肖像权…”。
[4] 公报案例“叶璇诉安贞医院、交通出版社、广告公司肖像权纠纷案”。
[5]《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。…”。
[6]《第十三届全国人大常委会第十三次会议二次审议民法典人格权编草案》第七百九十九条规定，任何组织或者个人不得以利用信息技术手段伪造的方式，侵害他人的肖像权。任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
[7] 公报案例“李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案”。
[8] 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第九条。
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