《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项，规定了两种用人单位可以依法单方解除劳动合同且无需支付经济补偿的情形，分别是第二项规定的“劳动者严重违反用人单位的规章制度”以及第三项规定的“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。从上述规定的字面意思来看，在劳动者存在严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的情况下，似乎并不需要加入劳动者是否违反规章制度这一考量因素。但是，通过对条文的详细分解以及对比司法实践中的案例，我们会发现，虽然《劳动合同法》第三十九条第三项的解除理由中没有提及规章制度，可这并不意味着该条款的运用可以完全脱离规章制度而独立适用，相反，合法有效的规章制度对于认定严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害有着至关重要的作用。
劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。据此合法解除劳动合同需要同时满足三个条件，即员工的行为构成严重失职、营私舞弊；用人单位受到重大损害；员工严重失职、营私舞弊行为与用人单位受到的重大损害之间存在因果关系。以下我们就严重失职营私舞弊解除劳动合同的常见问题分析如下。
一、严重失职、营私舞弊是否要兼而有之
关于《劳动合同法》第三十九条第三项规定的“严重失职，营私舞弊”，是否需要同时兼具才能解除劳动合同呢？严重失职与营私舞弊，二者的内涵有所差异，在劳动者严重失职的情况下不一定会谋取私利，在劳动者营私舞弊的情况下不一定是从事了其工作职责范围内的活动。因此，严重失职与营私舞弊很可能不会同时兼具，只要满足其一给用人单位造成重大损害的，即可以解除劳动合同。在(2020)沪01民终2496号案件中法院亦持此观点，在该案中劳动者提出需同时存在严重失职和营私舞弊的行为，给用人单位造成重大损害的，用人单位才可以解除劳动合同。但法院认为，该项内容包括两种情况：一是劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害；二是劳动者营私舞弊，给用人单位造成重大损害。出现上述任意一种情况，用人单位均可以解除劳动合同，不需要“严重失职”“营私舞弊”同时兼而有之。
二、如何认定严重失职
从文意解释的一般理解，所谓严重失职，是指劳动者没有遵守与用人单位之间就其工作职责的约定，并且出现了较为严重的偏离职责的行为，包括积极的作为和消极的不作为行为。若用人单位主张劳动者严重失职的，应当对以下三个层次的事实进行举证：一是劳动者的职责是什么；二是劳动者存在失职行为；三是其失职行为达到了严重的程度。
（一）如何认定劳动者的工作职责
关于劳动者的工作职责，可能存在口头或书面的约定，在具体案件中，若双方对于劳动者的工作职责存在分歧的，用人单位应当对劳动者的工作职责承担举证责任。这里插个话题，我们国家到底有多少种职业呢？《劳动法》第六十九条规定，“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定”。2015年，根据《中华人民共和国劳动法》关于国家确定职业分类的规定和《国家中长期人才发展规划纲要（2010－2020年）》关于健全科学的职业分类体系的要求，人力资源社会保障部、国家质量监督检验检疫总局、国家统计局牵头组成国家职业分类大典修订工作委员会，对1999年5月颁布的《中华人民共和国职业分类大典》进行了修订，颁布了2015年版《中华人民共和国职业分类大典》。按照以“工作性质相似性为主、技能水平相似性为辅”的分类原则，将我国职业分类体系调整为：8个大类、75个中类、434个小类、1481个职业、并列出了2670个工种、标注了127个绿色职业。由此，我们也可以理解，不同的岗位、不同的工种有着不同的岗位职责，在争议案件中，难以通过裁判者的个人常识对某个岗位的工作职责作出认定，更多的情况下需要经由劳动者知晓的书面岗位职责进行认定。
1.岗位职责主要通过用人单位与劳动者签署的岗位职责确认书、目标责任书或者合法有效的规章制度进行确认
在(2020)沪01民终2496号案件中，米其林公司与朱某某通过列明岗位职责、签署安全生产目标责任书等方式，对朱某某担任米其林公司区域主管及安全生产责任人期间的安全生产目标任务予以明确。朱某某应当知晓其工作任务，并应就该工作职责之履行，积极采取切实措施，贯彻落实安全生产目标要求。但已查明事实显示，朱某某所管理的区域2018年11月8日发生一起致员工死亡的安全生产责任事故，相关政府部门经调查亦明确朱某某“对负责的区域安全管理不力，对设定工沈某执行公司制定的安全管理制度上督促不力，对事故发生负有责任”。相关调查报告虽未明确朱某某所负责任比例，但结合朱某某与米其林公司之间就朱某某岗位职责所作约定、朱某某举证情况，本院认为，一审法院认定朱某某构成严重失职，给米其林公司造成了重大损失，确有依据。上述案件中认定劳动者工作职责的依据主要为岗位职责、签署安全生产目标责任书。
在(2020)苏01民终1715号案件中，法院认为，马某作为浦东房地产公司水电安装高级经理，负责水城第13街区水电安装工程，且该工程的完成标准为室内水电安装完成、公共部分安装完成、达到交付标准。但马某在职期间未履行《组织管理手册》规定的岗位职责，在湖南安装公司向浦东房地产公司发出《回复函》中签字确认“有部分线缆不符的已按合同要求整改完毕”，致使浦东房地产公司因湖南安装公司安装的线缆不符合约定而存在30万元的线缆赔偿费用，给浦东房地产公司造成重大损害。浦东房地产公司的《组织管理手册》《员工奖惩作业指引》的制定程序和内容均不违反法律法规。上述案件中认定劳动者工作职责的依据为制定程序和内容均不违反法律法规的规章制度。
2.即便是一些较为普遍的工作岗位，也不能仅凭常识来确定其工作职责，若缺少明确的岗位职责约定，用人单位仍然会承担管理缺位的后果
在(2020)京03民终723号案件中，用人单位主张毕某某全权负责食堂采购管理等全部工作，每月采购总结一次，由毕某某进行每月结算并向财务申办付款，付款审批流程中其他部门人员及领导均无法看到菜品的采购单价，毕某某在食堂采购工作中严重违反职业道德、严重失职，采购菜品严重虚高。金城泰尔公司以毕某某严重失职及违反职业道德为由解除与毕某某的劳动合同。对此，法院认为第一，众所周知，由于购买渠道、数量等因素影响，菜品的批发价和零售价存在较大差别属市场客观规律，金城泰尔公司提交北京新发地市场发布的菜品批发价格与金城泰尔公司收到的送货单上载明的菜品单价对比存在差距不足以证明金城泰尔公司收到的送货单上载明的菜品单价畸高。第二，金城泰尔公司未举证证明双方曾对毕某某的工作职责有明确约定包含调研菜品价格，不能证明毕某某负责采购的菜品价格偏高属于严重失职。虽然用人单位对劳动者能够履行忠诚义务具有期待，在一些行业中往往已经通过惯例形成了一些基本的评价标准，例如在上述案件中，用人单位希望负责采购岗位的员工能够尽最大可能降低采购成本不能谋取私利，但是，这种内在的期待值需要外化成为一些可量化的标准、可遵守的职责、可界定的评价标准。
3.对于存在特殊监管的行业，监管机构往往对于从业人员的失职行为有着禁止性的规定，但用人单位仍然需要将其内化为自身的规章制度，并加强对员工的培训
《中国银监会办公厅关于加强银行业基层营业机构管理的通知》银监办发[2013]245号、《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》（银监办发〔2014〕57号）从风险控制的角度，对于银行重点关注重要岗位和敏感环节员工“八小时”内外的禁止性行为做出了的规定。例如：严禁员工借用客户资金或出借资金给客户使用；严禁员工与客户发生非正常资金往来，严禁员工组织、参与民间融资或非法集资；严禁员工从事与本行（社）有利害关系的第二职业、经商办企业或在企业兼职。但这是否意味着银行不需要再制定员工的工作职责呢？笔者理解，银行工作人员一般均具有金融行业的教育背景，对于金融行业的从业要求、职业道德、职业操守较一般职业的劳动者应当有更高的注意义务，但是这并不能免除银行的管理职责，上述通知的对象为银行等金融机构，在《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》（银监办发〔2014〕57号）中明确规定“……银行员工不得参与民间借贷、不得充当资金掮客……商业银行应建立健全覆盖各类员工的全员管理制度，将银行员工不得参与民间借贷、不得充当资金掮客、不得经商办企业、不得在工商企业兼职作为内部管理制度的重要内容。通过签订协议、承诺书等形式要求银行员工严格执行，并将责任层层落实到各机构和部门的主要负责人”。
可见，即便是在有监管规定的行业中，用人单位仍然应当落实管理责任，通过规章制度或者其他与员工签订的法律文件认定员工的职责范围、严重失职的认定标准。
（二）如何认定严重失职
如果说工作职责和失职行为较为容易认定的话，那么是否达到严重程度则存在不确定性。若没有相应的规章制度对于劳动者严重失职进行界定，在司法实践中认定是否构成严重失职往往会与损害后果相关联。
在(2020)沪01民终2496号案件中，法院认为，相关政府部门经调查亦明确朱某某“对负责的区域安全管理不力，对设定工沈某执行公司制定的安全管理制度上督促不力，对事故发生负有责任”。相关调查报告虽未明确朱某某所负责任比例，但结合朱某某与米其林公司之间就朱建平岗位职责所作约定、朱某某举证情况，本院认为，一审法院认定朱某某构成严重失职，给米其林公司造成了重大损失，确有依据。
在(2020)苏01民终1715号案件中，劳动者在职期间未履行《组织管理手册》规定的岗位职责，在未经认真核查案涉线缆是否合格的情形下，于2015年4月10日在湖南安装公司的《回复函》中签字确认了“有部分线缆不符的已按合同要求整改完毕”，致使浦东房地产公司因湖南安装公司安装的线缆不符合约定而存在30万元的线缆赔偿费用。且在2018年的浦东房地产公司与湖南安装公司的诉讼案件中，进一步确认了案涉线缆存在问题，且该案涉线缆涉及消防工程，后期可能会带来相应的不利后果。由此，法院认定，该劳动者给浦东房地产公司造成重大损害。
在(2019)京01民终7958号案件中，法院认为，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方解除劳动合同。据此可知，劳动者的行为只有同时满足“严重失职”、“重大损害的后果”，用人单位方可单方解除。根据金山技术公司的举证，窦某某作为薪酬主管未及时办理社保及公积金增减员导致公司多支出费用，确存在一定的失职行为。庭审中，金山技术公司自述多支出的费用已有部分追回。本院综合衡量因窦某某未及时履职导致多缴纳社会保险、公积金的数额、时长、员工数量及存在追回的可能性等多种因素，认为窦某某的失职行为尚未给金山技术公司造成重大损害，故金山技术公司系违法解除。
上述案例中可以看出，若没有相应的规章制度对于劳动者严重失职进行界定，在司法实践中认定是否构成严重失职往往会与损害后果相关联。例如，在第一个案例中，有相关机构作出的调查报告认定劳动者对于事故发生负有责任，在第二个案例中可以通过其他生效判决认定损失金额为30万以及涉及影响消防安全的后果。在这些案件中，法院实际上是通过自由裁量权，结合多项证据之间的相关性，以法官之内心确信认定劳动者存在严重失职行为。若用人单位能够通过合法有效的规章制度对于严重失职作出界定则有利于裁判结果的确定性。
三、如何认定营私舞弊
从文意解释理解，“营私舞弊”指员工借职务的便利，以不正当的方法和手段谋取私利的行为。一般情况下应当具备一定程度的获利事实。例如，在(2020)京01民终2834号案件中，法院认为，根据物美公司提交的有张某某签字确认的约谈记录显示，张某某客观上存在未将其领取的12658元利通订货奖励发放给相关店铺，并无法对其作出合理解释。虽张某某主张其后已将上述钱款及时归还，未造成损失，但其系在公司调查相关情况后才予以返还钱款，主观上和客观上均已经构成了营私舞弊，故物美公司因此与其解除劳动合同并无不当。
四、如何认定劳动者的行为是否对用人单位造成重大损害
用人单位以营私舞弊为由解除劳动合同应当达到“给用人单位造成重大损害”的程度，何为“重大损害”《劳动合同法》并无进一步的规定。司法实践中对于重大损害的认定标准一般参考原劳动部出台的《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）第二十五条[1]第三款规定，“本条中的‘重大损害’由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定”。例如，在(2017)京02民终6959号案件中，法院认为，参考原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十五条中“‘重大损害’应由企业规章制度规定”的相关规定，现一创摩根公司的员工手册未经民主程序制定，亦未就何为“重大损害”作出明确规定，因此在双方就此存有争议的情况下，本院不能认定郑某某的不实报销行为构成“严重失职、徇私舞弊、给用人单位造成重大损害”。
另一种情况下，若合法有效的规章制度对于重大损害的标准作出规定的，法院会依据该规章制度作出认定。例如，在(2020)沪01民终2496号案件中，法院认为，米其林公司员工手册规定严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，公司可以解除和终止员工劳动合同，且不需经济补偿。且明确规定经济损失数额重大，达人民币10,000元及以上以及造成人员伤亡或社会危害的情形属于重大损害。因此，米其林公司认定朱某某的行为构成严重失职，给公司造成了重大损害，并以此为由解除与朱某某的劳动合同，并无不当。
由此可见，用人单位可以通过合法有效的规章制度对于劳动者对用人单位造成的重大损害作出界定，否则，在司法实践中将面临裁判基准的不确定性。
用人单位对于劳动者在一定程度内的履职过失或者未造成重大损害后果的行为应当具有一定的包容度，并非任何失职和营私舞弊的行为都只有解除劳动合同一种处罚措施的选择。且严重失职营私舞弊不仅涉及劳动者的切身利益还涉及劳动者的个人名誉，用人单位在使用该条款解除劳动合同时应当更加谨慎。由于该条款对于严重失职营私舞弊的程度要求较高，用人单位可以通过规章制度对于某些难以严重失职和营私舞弊规定为严重违反规章制度的行为，此时则不一定要求必须达到重大损害的后果。
[1]劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。
本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。
本条中“被依法追究刑事责任”，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。
作者：谢丽娜律师/北京市兰台律师事务所
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