撤销仲裁裁决能否再次申请仲裁（有权提起仲裁不应理解为）

信息源于：临时仲裁ADA

案 情

申请人磐拓公司称，请求确认申请人与被申请人之间订立的编号为CON-VWCRD210218（LD）《服务合同》（“ServiceAgreement”）中附件A13.3约定的仲裁条款无效。事实与理由：

申请人与被申请人于2021年4月1日订立了编号为CON-VWCRD210218（LD）的《服务合同》，现因合同争议，被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）提出仲裁申请，贸仲案号为DSC20211963。申请人已于2021年9月2日收到贸仲送达的仲裁通知，尚未就合同争议进行答辩。

申请人与被申请人之间《服务合同》的附件A（“ScheduleA”）第13.3条约定：“如双方无法协商解决，任何一方有权将争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁应在北京举行并使用该委员会在接受仲裁申请时的仲裁规则。仲裁语言为英语。仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力……”。申请人认为，该仲裁条款为无效条款，贸仲无权根据该条款受理本案。

申请人认为，诉权是当事人的法定权利，不可通过默示的方式放弃。如双方选择以仲裁方式解决合同争议，则仲裁协议或仲裁条款中应当明确确认任何一方“应当”将争议提交仲裁机构申请仲裁，即明示仲裁机构的仲裁为“唯一”的争议解决方式。但《服务合同》的争议解决条款约定的是任何一方均“有权”向贸仲提起仲裁，并未明确排除人民法院对合同争议的主管权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。因此，《服务合同》的争议解决条款属于“或裁或审”的争议解决条款，应属无效仲裁条款。

被申请人称：

1.案涉仲裁条款有效，案涉仲裁协议有请求仲裁意思表示、明确的仲裁事项以及明确的仲裁委员会，符合仲裁法规定的有效的仲裁协议要件，仲裁协议理应约束双方；2.申请人所谓案涉仲裁协议是或裁或审的主张没有依据，完全错误，双方通过仲裁协议约定唯一明确的解决机构也就是贸仲，没有提交法院主管的意思表示，不属于或裁或审的情形。

经审查查明：

2021年4月1日，申请人与被申请人订立了编号为CON-VWCRD210218（LD）的《服务合同》，该合同第13.3条约定：“如双方无法协商解决，任何一方有权将争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁应在北京举行并使用该委员会在接受仲裁申请时的仲裁规则。仲裁语言为英语。仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力……”。被申请人依据《服务合同》向贸仲申请仲裁，截至本案受理前，该案尚未开庭审理。

本院认为：

本案系申请确认仲裁协议效力的案件。本院依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定及相关司法解释的规定作为依据，对本案所涉仲裁协议效力进行审查。

《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

本案中，案涉仲裁协议的内容明确完整，有当事人请求仲裁的意思表示、请求仲裁事项及选定的明确具体的仲裁委员会。《合作协议书》上有各方当事人的签字或盖章，表明各方对仲裁条款的约定内容系明知并同意的，故应为有效的仲裁协议。

申请人认为案涉仲裁协议约定“有权提起仲裁”并未约定“应当提起仲裁”，因此该仲裁条款属于“或裁或审”协议，应为无效。本院认为，案涉仲裁协议并未明确约定可以通过诉讼方式解决争议，该仲裁协议不应理解为“既可以申请仲裁，也可以提起诉讼”，申请人据此主张仲裁协议无效的意见，缺乏依据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条之规定，裁定如下：驳回上海磐拓航空科技服务有限公司的申请。

评 案

《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会三项内容。“有权提起仲裁”，是否足以表明当事人之间形成请求仲裁的意思表示？早在[2003]民四他字第7号“关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示的复函”中，最高法院就指出“英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语，其含义是指‘任何一方（anyparty）’都可以提起仲裁，而不应理解为‘既可以提起仲裁，也可以提起诉讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致”。在(2016)京03民特33号民事裁定书中，北京市第三中级人民法院认为“结合该条款所使用的前后词句，‘由可’本身不具有否定含义，无论将‘由可’理解为‘可由’、‘由’、‘可’、或者删除‘由可’，该条款均能够推断出双方具有将争议提起仲裁的意思表示。同时，该条款名称为‘争议的解决’，条款中亦约定了明确且唯一的争议解决机构‘北京仲裁委员会’。因此，能够认为双方具有将争议提交北京仲裁委员会仲裁的意思表示”。在(2020)沪74民特3号民事裁定书中，上海金融法院指出“本案中，案涉《保险条款》第二十二条约定双方纠纷‘可提交保险单载明的仲裁机构进行仲裁’，其中‘可’的含义是指‘任何一方’都可以提起仲裁，而非‘既可申请仲裁，也可以提起诉讼’”。尽管如此，为避免不必要的程序消耗，我们建议当事人起草仲裁协议时，可以参照仲裁机构的示范条款。如贸仲的示范条款，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。

“或裁或审”条款，仲裁协议原则上无效，《仲裁法解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。通常认为，“或裁或审”条款是指“同时”约定仲裁、诉讼两种争议解决方式，仲裁、诉讼的适用具有同时性。对于有先后顺序如“先裁后审”的约定，仲裁协议原则上有效。在公报案例“浦东法院自由贸易区法庭审理的BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷案”中，裁判摘要显示“当事人虽就同一争议约定仲裁和诉讼两种争议解决方式，但协议明确约定，或者协议内容表明应首先适用仲裁方式、然后适用诉讼方式的，属于‘先裁后审’协议。在涉外民事案件中，应准确认定‘先裁后审’协议效力适用的法律。先仲裁条款依据其应当适用的法律认定为合法有效的，鉴于后诉讼条款因违反法院地即我国的仲裁一裁终局法律制度而无效，后诉讼条款无效不影响先仲裁条款效力，故应认定涉外‘先裁后审’协议中仲裁条款有效、诉讼条款无效”。