刑匠实务|在同一种商品上使用近似商标，是否构成假冒注册商标罪？
魏少鹏：广强律师事务所暨金牙大状律师网核心成员、刑匠团队联合创始队员
刑匠团队成员办案途中随手拍：湖光云影
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在商标法实践中，近似商标侵权是一种常见的侵权模式，行为人在相同或类似商品上使用与他人商标近似的商标，使公众产生混淆，属于侵犯他人商标权的行为。
除依法承担民事侵权责任外，在打击知识产权犯罪案件实践中，还有办案机关指控上述近似商标侵权行构成假冒注册商标罪。
那么，在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标，是否构成假冒注册商标罪呢？笔者以陈光宇假冒注册商标案为基础，结合法律规定对这个问题分析解答。
01
裁判要旨
被告人使用的商标虽然与他人商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。被告人的行为不构成假冒注册商标罪。
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02
案情简介
涉案商标情况
1. 均瑶公司于2004年5月28日受让取得第784741号文字注册商标，核定使用商品为第29类，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主），该商标续展注册有效期至2025年10月20日。
（第784741号）
2. 均瑶公司于2012年8月21日注册取得第9562548号文字及图商标，核定使用商品为第29类，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主），该商标注册有效期至2022年8月20日。
（第9562548号）
3. 法兰得福公司于2017年3月21日注册取得第19103058号文字商标，核准使用商品为32类，其中包括奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶），该商标注册有效期至2027年3月20日。
（第19103058号）
查明事实情况
1. 2017年8月1日，法兰得福公司分别与济南绿宝乳业有限公司、德州山宝饮料有限公司签订《产品委托加工合同》，适用GB/T21732-2008含乳饮料标准，委托生产“均瑶味动力"牌发酵型乳酸菌饮品，由法兰得福公司提供包装、原料及配方，加工方收取加工费，生产出的产品由法兰得福公司提货销售。
2. 经检验，法兰得福公司生产的“均瑶味动力"乳酸菌饮品符合GB/T21732-2008含乳饮料标准，其产品配料表与均瑶公司适用GB/T21732-2008含乳饮料标准生产的“味动力"乳酸菌饮品大致相同。
3. 多地行政机关和杭州市中级人民法院均认定了案涉的乳酸菌饮品属于第29类商品，法兰得福公司跨类别使用其注册商标（即将第32类商标使用于第29类商品），其使用的商标与均瑶公司注册于29类的商标近似，构成商标侵权。
法院认为
1. 均瑶公司的商标是由“味动力"汉字、“werdery"英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery"字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力"汉字位于下部分。
2. 法兰得福公司生产的“均瑶味动力"乳酸菌饮品使用了商标，在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有“肠胃新动力"汉字），在下方加了盾形图案（图案中印有“发酵型乳酸菌饮品"汉字），上、中、下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用，虽然与商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。同理，法兰得福公司使用的涉案商标与均瑶公司的商标亦不构成相同的商标。
03
辩护经验总结
民法上的“近似商标”不等于刑法上的“相同商标”，在同一种商品上使用与他人商标近似的商标，不构成假冒注册商标罪。
本案中，有多地行政机关及法院，在审理前就确认了法兰得福公司跨类别使用其注册商标，与均瑶公司注册于29类的商标近似，构成商标侵权的事实。
主审法院并未简单的据此将两商标认定为“相同的商标”，而是遵循刑法标准对两者进行比对，得出两商标视觉上具有明显的识辨性，不构成相同的结论。
如何理解“近似商标”
民法意义上的“近似商标”，根据最高院《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
如何理解“相同商标”
刑法意义上的“相同商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，列举了可以认定为“与其注册商标相同的商标”的六种情形，分别是：
1.改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
2. 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
3. 改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
4. 在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的。
5. 与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；
6. 其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标
“近似商标”与“相同商标”存在区别
从两者的概念以及最高法、最高检发布的解释，可知“相同商标”的认定，对商标相似程度要求更高、比对标准更严格。
因此，不能直接将民法上的“近似商标”直接等同于刑法上的“相同商标”，不能突破“相同商标”的标准，将“近似商标”纳入刑法规制范围。
总结
在办理假冒注册商标犯罪案件辩护工作过程中，应秉持“视觉上与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”的认定标准，采“对比观察方法”而非民事商标侵权案件中使用的“隔离观察法”对涉案商标进行比较。
对确实不构成“相同商标”的案件，应旗帜鲜明的向法院提出无罪辩护意见。
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案件来源
湖北省宜昌市中级人民法院(2019)鄂05刑初4号陈广宇假冒注册商标案，见最高人民法院发布全国法院系统2020年度优秀案例。
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编辑：冰虫子 校审：烧汤花
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