五、量刑情节要认准、法律解释经常查。
1,审查起诉需要查明与犯罪相关的各类情节。认罪认罚从宽制度下精准量刑，检察官就成了“不写判决书的法官”。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33项中规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑，附加刑、是否适用缓刑等提出建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议”。第40项中规定：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查，对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳”。由此可知，检察官提出的量刑建议不仅对主刑、附加刑（包括从业禁止期限）提出确定建议，也对执行的方式（是否缓刑）也提出确实建议。而且检察机关要求认罪认罚的适用率至少要达到85%以上，所以绝大多数案件的判决是检察官决定的,检察官的既定罪又量刑，责任重大。
2，关于量刑情节，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中对常见的量刑情节和二十三种常见犯罪的具体量刑作了总结和归纳，并且作出了从重、从轻、减轻处罚的幅度和免除处罚的规定。大致分为三类：与本次追诉犯罪相关的情节，与本次追诉犯罪无关联的情节和与刑罚执行相关联的情节。这些情节有的是法律规定的（严格的法定情节），有的是司法解释规定的（酌定情节的司法解释化），法律和司法解释之外的酌定情节很少。
（1）与本次追诉犯罪相关连的情节可分如下几类，一是针对犯罪主体的，有未年成人犯罪，孕妇犯罪，残疾人犯罪、七十五周岁以上老年人犯罪，部分刑事责任能力人犯罪，身份（职务）犯罪，坦白与自首，自愿认罪认罚，刑事和解，退赃退赔，羁押期间表现等。二是针对犯罪形态的：预备、未遂，中止。与犯罪既遂相比较，可以从轻、减轻处罚、免除处罚。三是针对共同犯罪的，正犯，从犯、胁从犯，教唆犯，帮助犯，审查起诉应当查明共同犯罪中所处地位。四是针对犯罪的加重、从重、减轻、从轻的情节和转化适用罪名的情节。结果加重、从重情节（转化性抢劫的转与不转，交通肇事后逃逸），结果累计情节（致多人轻伤，一人多处轻伤），结果转化情节（比如未经本人同意，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚）。五是作案手段恶劣情节（毁容，预谋犯罪与激情犯罪，初犯与偶犯）。六是作案时间场所特別情节（重大自然灾害，疫情防控，当地治安状况）。七是受害对象特别情节（针对弱势群体，针对扶贫救灾等款物，被害人有过错，被害人谅解）等等。需要说明的是：量刑情节对应的量刑幅度，有些量刑情节之间有重合关系，不能简单相加，重复计算。比如认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。
（2）与本次犯罪无关的量刑情节：刑事政策、优化营商环境、企业合规制度等政治因素和累犯、毒品再犯、前科、劣迹、惯犯和立功、重大立功，一贯表现等。
（3）关于执行的情节，主要是提缓刑建议所依据的条件。除《刑法》第72条、第74条规定的适用与不适用的法定情形外，还有很多司法解释中针对某种具体犯罪提出的适用和不适用缓刑的规定，比如最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定了行贿罪不适用缓行的五种情形，有关司法解释中规定的数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人仍然可以适用缓刑的条件。此外，对于判处管制,宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令和从业禁止规定，检察官也要根据社会调查报告，提出管制、缓刑考验期限内，禁止犯罪嫌疑人从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的建议，根据犯罪情节提出从业禁止期限。
（4）上述量刑情节中重点审查的情节。
A，对“自首”情节的审查。自首要求“投案 如实供述犯罪行为”，自首是否成立，“投案”是必要条件。由于2011年《刑法修正案（八）》才规定了坦白，而关于自首的司法解释都是此前发布的，所以司法解释把“消极的归案”也当作“积极地投案”，以自首论处，有把“坦白扩大化”之嫌。司法实践中，对归案（抓获）经过的审查是重点，防止弄虚作假。对《刑法》第 67 条第 2款规定的“特别自首”的审查是难点。“特别自首”即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。难点在于对“如实供述“、“尚未掌握”与“其他罪行”的理解。
①“如实供述”一是只需要供述主要犯罪事实，二是可以对行为定性提出异议，包括不认为本人的行为是犯罪的辩解。②“其他罪行”一是要与本次犯罪的罪名不同，二是罪行不属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联。受贿犯罪的，供述其与受贿相关联的渎职犯罪，仍然认定为同种罪行，因挪用公款被查供述公款用于走私亦然。三是虽然属于同种罪行，但侦查/调查机关查否，犯罪事实不成立，但犯罪嫌疑人、被告人供述的同种其他犯罪行为，而司法机关并未掌握。比如调查人员只了解某一笔贪污犯罪，调查结果不是贪污，而犯罪嫌疑人交待了另外几笔司法机关尚未掌握贪污事实，仍然应当认定为自首。③“尚未掌握”，按司法解释是指公开在通缉范围内，或是进入在逃人员信息网，但有一些案件基于侦查策略并未公开，比如涉嫌多罪却公开一罪，检察官需要根据案情判断而不是办案机关的说明。例如，侦查机关抓到犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人交代其他罪行，而这些罪行被害人早已有报案材料，犯罪嫌疑人的交代就属于“已经掌握”。如果没有报案或相关记录，或者侦查机关称“记录但丢失”，而案件证据材料证实：犯罪嫌疑人的“其他罪行”是按犯罪嫌疑人交代再找被害人落实的，这种情况就应当认定司法机关“尚未掌握”。④单位自首的处理规则。根据司法解释规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”目前还不知道“单位自首”成立是否可以只起诉直接责任人员和主管人员，而对单位不起诉，这样可以维护企业商誉。⑤需要特别强调的是，在监察机关只掌握职务违法事实（还不构成职务犯罪），尚未掌握职务犯罪事实，被调查人主动交代职务犯罪事实的（比如监察机关只掌握了2万元受贿事实，而被调查人又交代多笔受贿事实，总数达30万元），不论是在谈话时，还是在留置期间，被调查人交代的都应当按自首论处。因为根据《监察法》第22条，《监察法》第92条的规定，采取留置措施并非已经构成职务犯罪。
B，关于立功的审查。主要是检举揭发线索的来源审查和协助抓获同案犯。一是交代本人以往职务行为查办案件的线索，比如走私犯罪侦查人员渎职犯罪，检举本人查获的某甲走私犯罪，不能认定为立动。二是从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员那里获得的他人犯罪线索后检举揭发的，不能认定为立功。比如犯罪嫌疑人从公安人员的亲戚那里获得了某杀人案的线索后检举揭发，不能认定为立功。三是应当注意审查立功中的“贿买、暴力、胁迫等非法手段”取得的立功线索。根据司法解释，此种以非法手段取得的立功线索虽然经查实仍然不能认定为立功。司法实践中，犯罪嫌疑人被关押后，其近亲属花钱购买犯罪线索，再通过看守所管教警察，或者是通过辩护律师，把犯罪线索转告给犯罪嫌疑人，由犯罪嫌疑人“捡举揭发”的现象存在，检察官应当仔细审查。四是协助抓捕同案犯立功行为认定。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
C，关于坦白减轻处罚的认定。根据《刑法》第67条第3款的规，坦白减轻处罚的条件是：“因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。一般认为避免特别严重后果的发生应当是犯罪嫌疑人、被告人的坦白行为使“特别严重的后果”没有发生或得以消除，或者是“挽回特别严重（巨大）的经济损失”。“特别严重的后果”一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的政治和社会影响等，对应的刑罚应当是与“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。否则就与“减轻处罚”没有相当性，毕竟坦白与自首的犯罪嫌疑人，其主观恶性还是存在差别的。司法实践中岀现滥用“减轻处罚”主要是针对数额犯罪，认为“避免特别严重后果发生”与“挽回全部经济损失”具有相当性，所以在贪污贿赂犯罪中，只要犯罪嫌疑人、被告人退出了贪污、受贿的巨额款项，就可以减轻处罚。这种观点及做法是不正确的，因为贪污贿赂犯罪不是单纯的财产犯罪，侵犯的是复杂客体，非退还可以挽回。特别是受贿犯罪，受贿财物本身赃款赃物，行贿人用于行贿，财物即为犯罪所用，应当追缴，这种财物不同于贪污罪的财物，那是公共财产，应当追回。即使退还全部受贿款物，受贿所侵犯的职务行为的廉洁性也不可能消除，不能因被告人的退赃退赔行为而对被告人减轻处罚。
3，随着社会经济发展，犯罪形式变化多样，新型犯罪不断出现，以《刑法》、《刑事诉讼法》为主体的刑事法律需要与时俱进予以修正。同时立法解释不断出台，司法解释不断更新，还有两高发布的指导案例，两高发布的检察工作会议纪要与审判工作会议纪要等文件（准司法解释），都是审查起诉的重要依据。特别是一些刑事政策，比如宽严相济，比如“严打”中的“两个基本”原则（基本事实清楚，基本证据确凿）等，检察官需要经常学习，温故知新。
（1）自1997年刑法典颁布以来，目前已经出台了1个单行决定和11个《刑法修正案》，还有15个立法解释和2个全国人大常委会法制工作委员会刑法室的《答复》和《意见》。自从1996《刑事诉讼法》修正后，又经过了2012年，2018年两次修正，还出台了3个立法解释。相应地，根据刑法、刑事诉讼法及其修正案和立法解释，司法解释对新罪名制定新解释，对旧罪名作出新规定，对照新的刑事诉讼法，修改了原来的刑事诉讼的规则以适应新形势。这些司法解释数量多，时间跨度大，如果在办案中不查阅相关法律和立法、司法解释，参考指导案例，办案就会出现差错，尤其是在法庭上让辩护律师揪住错误，丢掉的不只是检察官的面子，还有检察院的尊严和公正性。
（2）检察官查法律及相关解释查什么？简而言之，从实体法上查犯罪与刑罚，量刑与执行方面的规定，从程序法上刑事诉讼在提起公诉前办案程序的合法性规定。具体内容为：
A，实体法方面，法律类主要有刑法典及各修正案、立法解释，还包括《监察法》。司法类主要有各类犯罪的立案标准及处罚原则，溯及力、犯罪主体及数罪与一罪、量刑规则等专门规定。准司法类有两高指导案列、两高关于检察工作和审判工作会议纪要及其他非司法解释类文件（包括政策解答）等。程序法方面，法律类主要有刑事诉讼法法典及各修正案、立法解释，还包括《监察法实施条例》。司法类主要有《人民检察院刑事诉讼规则》、最高法院《刑事诉讼法司法解释》及关于管辖、强制措施、证据等方面的专项司法解释。准司法类有两高关于检察工作和审判工作会议纪要及其他非司法解释类文件（包括政策解答）等，还包括《公安机关办理刑事案件程序规定》，监察委制定的调查处理职务违法与职务犯罪的规则等。
B，重点查明，一是查法律及相关解释的生效时间，跨越生效前后犯罪行为的法律适用，溯及力按“从旧兼从轻”的原则定罪处罚，其中，关于司法解释的不同规定也适用“从旧兼从轻”的原则处理。二是查阅犯罪的立案标准和犯罪情节和量刑情节的规定，确定所办案件的犯罪嫌疑人的行为是否达到立案标准，犯罪情节严重程度，是否应当追究刑事责任，是否具有应当（可以）从重、加重或者从轻、减轻、免除处罚的情形。三是查阅数罪与一罪的处理规定，特别要注意与法理不一致的地方。比如法条竞合，适用原则通常是特别法优于普通法，但法律及相关解释规定适用重法优于轻法。法律、立法解释和司法解释是否将此类情况规定为数罪，有明确规定的按规定处理，没有明确规定，按学理解释处理。四是查阅某类犯罪认定犯罪的推定规则，以减轻证明责任。推定本质上是一种定罪机制，是从已知的基础事实出发直接认定推定事实。司法解释中多表现在对犯罪构成中主观明知的推定，比如从不在机动车交易场所，交易价格与机动车价值差异巨大等事实，推定购买人明知机动车是犯罪所得赃物。也有表现在犯罪事实的推定，比如两高二部《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发[2014]100号）中规定：“（二）行为人拖欠劳动者劳动报酬后，人力资源社会保障部门通过书面、电话、短信等能够确认其收悉的方式，通知其在指定的时间内到指定的地点配合解决问题，但其在指定的时间内未到指定的地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的，视为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬”。但是，行为人有证据证明因自然灾害、突发重大疾病等非人力所能抗拒的原因造成其无法在指定的时间内到指定的地点配合解决问题的除外”。再如两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）中规定：“七，涉案财物的处理，(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确定因为客观原因无法查实全部被害人，但有已有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴”。就是对违法所得予以推定认定。类似规定在毒品犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪等犯罪的司法解释居多。五是寻找指导案例中的同类案例，按同案同判适用法律。指导案例有司法解释的功能，检察官应当查阅。有相同的指导案例，直接引用其裁判要旨作为论证依据；如果没有同类指导案例，可以从相似指导案例的裁判要旨中找到其司法理念精神内涵，应用于所办案件。
（3）关于司法解释矛盾冲突的处理。一些司法解释与刑法、刑事诉讼法的新规定不协调；一些新旧的司法解释之间，两高的司法解释之间，两高联合司法解释与单独司法解释之间也存在差异和冲突的问题。比如，2012年最高检与公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第十一条规定：“容留他人吸食、注射毒品两次以上的”即构成容留他人吸毒罪。但2016年最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解》规定“二年内多次容留他人吸食、注射毒品的”才构成容留他人吸毒罪。再如2007年12月两高一部在《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中把“其他毒品数量大”规定为“氯胺酮、美沙酮1千克以上”，2016年4月最高院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中，把“其他毒品数量大”规定为“氯胺酮、美沙酮5百克以上”。改变了联合司法解释的规定。程序法方面，《刑事诉讼法》第52条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。2004年9月两高一部《关于严格依法履行职责，切实保障刑事案件办案质量的通知》（法[2004]196 号）中要求：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，绝不能作为定案的根据。”但此后有关证据的司法解释或规范性文件，再也没有这种提法，而该规范性文件并未废止，所以以欺骗行为收集的犯罪嫌疑人的供述是不是应当排除，尚无定论，导致适用法律困难。面对此种情况，要“以法院发布的司法解释为原则，并按从新原则”处理。如果案件起诉到法院，法院一定会按最高人民法院发布的司法解释办理，只有法院发布的司法解释尚未涉及的情形，才适用旧的司法解释，如果案件在检察机关处理，可以适用检察院发布的司法解释。
（4）关于没有司法解释的犯罪案件的处理。
法律制定后，司法解释一定是滞后的。要克服“司法解释依赖症”，在没有司法解释的情况下，检察官不能说放弃审查，总是要根据立法的含义和司法实践的经验作出决定。一般而言有权解释>无权解释。有权解释中，立法解释>司法解释>行政解释。无权解释中，采纳通说，文理解释和论理解释并用。有权解释中，行政解释也是正式解释，是行政机关对法律、行政法规和部门规章的适用和术语的解释，特别是涉及到行政犯，一般应当遵从行政解释。比如“交通肇事逃逸”，司法解释是“发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”。行政解释是：“交通肇事逃逸”是指发生道路交通事故后，道路交通事故当事人为逃避法律追究，驾驶车辆或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场以及潜逃藏匿的行为(《道路交通事故处理程序规定（2017）》），比司法解释规定的更细致。虽然遵从行政解释有利于维护法秩序的统一，但司法实践中，不能完全以行政解释来代替刑法中犯罪的理解，甚至是行政法本身。（未完待续。原创作品，转载请注明）。
