撰文／legal观察本文转自legal观察（ID：legalab）
前几天朋友转了一个链接“’性爱机器人’再曝新消息，令无数人哗然！”，并咨询一个专业问题：
生产、销售这种性爱机器人是否构成违法犯罪？
有点晕。
虽然西部世界、真实的人类、黑镜etc中类似的镜头情节多得是，但真还没想过这个东西如果真生产出来了，是合法的还是违法的。
第一感觉，这肯定有需求啊。
无论是身边男女性别悬殊的大数据，还是之前办了那么多的强奸、卖淫案件，无不指向这个庞大的用户需求群体。
1月21日国家统计局披露的数据显示：
2018年末，我国男性人口为71351万人，女性人口为68187万人，总人口性别比为104.64（以女性为100），男性比女性多了3164万人。
这是什么概念？北京市2018年的常住人口才2154.2万人，意味着全国男性比女性多了1.5个北京市的人口！
【想想地铁上乌泱泱的人吧】
年轻一代的性别比尤为悬殊。
根据国家2010年第六次人口普查年鉴数据显示，“80后”的平均人口性别比为101.12，“90后”的平均人口性别比为110.76，“00后”平均人口的性别比达到了118.90，其中2009年的出生人口男女比例一度达到121.06。
这还不算最惨。很多农村地区的出生人口性别比能达到150:100。
<section style="width: 278px;display: inline-block;height: 20px;background-image: url(" no-repeat;"="" 100%="" 640?wx_fmt='png");background-size:' zqgb6ea26ue9kazibxxhnyk1yick0x93aeuyq7gubxqjibalrklmia8pcicvm6c9khrzt7yso14rw8fiargiay4reyhbq="" mmbiz_png="" mmbiz.qpic="">
严重的男女比例失调可能让不少男性无法找到配偶，截至2015年，中国单身人口已经达到2亿，单身已经是主动或者被动的一种生活方式。
这意味着什么？
意味着已经成年的他们，如果不能通过婚姻的方式挥发激情，可能需要一些方式来发泄自己。
裁判文书网中强奸罪的数量在过去五年中在以50%的速度递增。需要注意的是，这个统计只是公开的强奸罪一审文书数据，因为涉及个人隐私，还有相当数量的案件未被公开。
与之相关的卖淫类犯罪，在过去五年中也保持着强劲的增长势头，平均年化增长率也超过58%。
男女性别差距GAP和涉性犯罪的年化增长两条正向曲线也印证了，有需求就会有供应，甚至不惜走上犯罪之路。
那为啥不能通过技术的方式加以解决呢？比如。
本来以为自己这个想法还挺前卫的，结果一翻淘宝，“”涉及的商品就超过4400个，整整100页，这还是淘宝排除了部分不规范/不相关宝贝之后的结果。
销量第一的产品，月销量就有1.3w，累计评价2.1w，收藏量也有3w 。要知道男性用户留下评价的比例是相当低的，估计都不到1%，可想而知，这个产品卖的有多火。
【怕被审核，就不给你们贴那些露骨的照片了，可自行搜索。友情提示一下，搜索之前，请务必先退出登录再搜索，不要留下使用痕迹，否则下次你再登录时，满屏都是的广告了——一个良心建议哈】
不仅品牌众多，材质也分为软胶、硅胶、PVC、塑胶、硬塑料、金属、虚拟肤质等多种，还可以手动、电动、遥控。
在价格方面，用户也在追求更高的质量、更高的价格，只有4%的用户选择了42元以下的娃娃（这么便宜，难道是个气球吗？），与此同时，也有4%的用户选择了5000元以上的娃娃（果然是真爱），绝大多数用户还是更关注性价比，如64%的用户选择了42-690元的，还有两成的用户选择了千元左右的娃娃，一成用户选择了三四千元的。
Ps：在裁判文书中搜索时，发现好多是被作为盗窃对象，鉴定价格也从30多元到600多元不等，还有的判决书直接认为不好鉴定，为啥不好鉴定，从淘宝数据来看，这属于公开流通物啊！
还有一部分被用于贩毒【自己脑补一下案情吧】。
再ps：高端娃娃真的超写实，发个图片，你能看出这是个假人吗？
哦，对不起，贴错图了，是这个，两万多也花的值啊。
好了好了，不要着急去淘宝搜了，其实今天探讨的是一个严肃的法律问题：
-
在这么刚刚需的前提下，生产、销售性爱机器人的行为是否违法？
生产、销售普通成人用品的行为如何认定？
初步看到这个问题，心中疑惑：成人用品是不是属于医疗器械，是否属于专营专卖呢？
做了一下功课，发现从2003年起，成人用品（仿真性辅助器具）就已经明确不属于医疗器械，不是专营专卖产品。
与之相比，避孕套则属于医疗器械。其中天然胶乳橡胶避孕套一般属于第二类医疗器械，但也有例外，如果避孕套具有杀精的功能或者延时功能，则属于第三类医疗器械。二类、三类都需要通过临床验证，二类实行备案制、三类实行注册制，监管更为严格。
因此生产、销售普通的行为需要办理卫生许可并进行正常工商登记即可，不需要办理医疗器械类经营许可。
相关判例也支持了这一点，如“雷某、张某非法经营一案中”，被告人销售等性保健品虽然未办理卫生行政许可，但也不构成非法经营罪。
性爱机器人与普通的区别？
好了，上面都是不会说话、不会动的普通，从买家留言里可以看出，很多买家都希望自己买的娃娃能跟自己交流。
于是性爱机器人应运而生。
从媒体报道来看，2017年美国AbyssCreations公司生产出全球首款真正意义上的人工智能性爱机器人Harmony，具备18种人格特质，包括害羞、天真、善良、性感等等，机器人身体内部拥有加热器，可以模拟真实的体温。
其具有学习能力，利用HarmonyAI系统，可以与人类交流（难道是微软小冰的娃娃版嘛），聊天也不局限于性话题。程序还可以通过手机APP来进行更新。
该产品有18种女性身材和2种男性身材可供选择，起售价为6500美元，高级版起价则为12000美元，也就七八万软妹币吧。
是不是很神奇？未来跟一个娃娃谈恋爱、过家家，已经不是童话了，很可能比你娶个媳妇还便宜、还实惠（这是说啥呢?能这样比吗！）；而且男生们更惨，都不是在跟男生竞争了，可能连个娃娃都比不了……
这种娃娃跟传统娃娃的区别，就是有了智能语音甚至智能动作功能。对比那些不会说话、不会动的娃娃，生产、销售这种智能娃娃是不是增加了违法风险呢？
生产、销售性爱机器人是否违法？
其中一个重要问题是这种会说话、会动作的性爱机器人是否属于淫秽物品。
刑法第367条规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
而淫秽物品的认定要具备违法性特征，这也是区分淫秽物品与一些正当合法性物品的边界，如果一种物品可以合法生产、销售，其就应该不具备违法性，即使与性有关，具有诲淫性，能够挑逗、刺激人的不健康的性欲，也不应属于淫秽物品，如一些分级读物、电影、艺术作品等。
等成人用品，也因为不具备违法性，而不属于淫秽物品。
那是否可以说智能娃娃也不属于淫秽物品呢？
要看他跟普通娃娃的区别，可以用一个等式表示：
性爱机器人=普通娃娃 AI系统 语音/动作功能
既然普通娃娃没问题，那么”AI系统 语音/动作功能”是否有问题呢？
根据司法解释的规定，淫秽物品不仅包括传统意义的书刊、图片、录像带、录音带等，还包括视频文件、音频文件等电子信息，也即包含淫秽内容的信息，无论是否有具体介质，都属于淫秽物品。
问题来了，如果”AI系统 语音/动作功能”能产生与性相关、且诲淫性的信息，包括且不限于音频、视频、文字、图片等形式，就有可能属于淫秽物品。
举个简单例子，性爱机器人学会了A片中的动作和语言，其可以进行同步输出，这种输出方式与A片是否有本质性的差异呢？
很难说跟A片不同，原来只能隔着屏幕看，现在是可以现实性地感受了，是不是有过之无不及？
所以，制造性爱机器人时，一定要注意规避不要让她学会污言秽语或者类似淫秽表演，否则，很可能被整体认定为淫秽物品。
而且，一旦认定属于淫秽物品，这个AI机器人能说或者能表演的音频、视频文件在100个或者20个以上的【终于知道为什么Harmony只有18种性格了，哈哈】，就构成犯罪，需要处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，如果达到上述标准5倍以上，就面临3-10年的有期徒刑，如果达到25倍，则最高面临无期徒刑！
送上最后一条忠告：音频和视频个数的认定，不是以内容，而是以独立链接来认定，也即是从后台数据存储的方式来认定的。
《最高法研究室关于淫秽视频个数如何认定的研究意见》（2013）
对淫秽视频以自然的个数计算认定，即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。
过年了，除了租赁女友回家，你又多了一种选择。
课后思考题：
如果生产销售性爱机器人不构成犯罪，共享性爱机器人的模式是否构成犯罪呢？类似于共享单车，把性爱机器人也打上二维码，做成共享模式，是否可行？
