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商品商标和第35类商标持有主体不同时的侵权问题
还有一个问题常困扰商标申请人：申请商品商标时有必要也申请第35类商标吗？他人有第25类商标，我有近似或相同的第35类商标，我可以用这件商标作为店招，卖衣服吗？或相对的，我只注册第25类商标，别人如果注册了相同的第35类商标来开服装店，我维权能成功吗？
存在不同观点。
认为侵权：
[山东省临清市人民法院][（2020）鲁1581民初4169号][2020.12.29]
原告系第1434331号“通灵”商标的商标权人，该商标核定使用在第14类：手镯（珠宝）、小饰物（珠宝）、链（珠宝）、金刚石、宝石（珠宝）、装饰品（珠宝）、戒指（珠宝）、翡翠、玉雕首饰。
被告注册了第35类“美玉通灵”商标。被告被认为超出第35类商标核定范围的行为：2019年12月29日，公证员李某与公证员助理任丽丽随同济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人亓振远到山东省聊城市东昌府区北关街凤凰苑小区南区一楼门市美玉通灵珠宝商行，该店内悬挂营业执照为“聊城市东昌府区美玉通灵珠宝商行”，取得美玉通灵名片一张，亓振远用经公证人员清洁型检查的照相设备对美玉通灵珠宝商行外景、店内装饰装潢、店内商品及营业执照拍摄照片十四张。现场保全行为结束后，公证员李某对上述所取得的名片进行了复印，并将名片原件交由亓振远保存。山东省济南市钢都公证处2020年1月2日为此出具了（2020）鲁济南钢都证民字第29号公证书。
法院认为被告在其经营场所、店面装潢、产品标签及向消费者发放的名片上均使用“通灵”标识，起到指示商品来源作用，构成商标性使用。被告虽然注册了“美玉通灵”商标，但该商标核定使用服务项目为第35类，被告超出核定范围使用其注册商标的行为仍然构成侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。
认为不侵权：
泉州中院结合在案证据认为，深圳百果园公司及其授权门店在实体店以及在计算机网络环境中通过官方网站、计算机软件、第三方平台等媒介使用“百果园”标识或字样的行为，属于在核定服务项目范围内合法使用第6807648号“百果园”文字注册商标的行为。两公司所提供的商品及服务构成一条产业链的前端及后端，司职分工不同，在两家公司未相互进入对方经营领域以及各自在各自领域均持有注册商标的情况下，其商标使用的类别不构成类似。另外，深圳百果园公司经过多年的经营，在商业上已经形成较大的市场规模，而东方祥麟公司并未进入商品零售行业，深圳百果园公司不可能具有攀附东方祥麟公司涉案注册商标知名度的主观意图。
据此，泉州中院判决深圳百果园公司及某水果店未侵犯东方祥麟公司的注册商标专用权，无需承担侵权责任。
一审判决后，东方祥麟公司不服，提起上诉，并请求法院改判深圳百果园公司赔偿经济损失等1000万元。
福建高院经审理后驳回了东方祥麟公司全部上诉请求，维持了一审判决。
那么，深圳百果园公司能否在零售服务中使用其在《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《分类表》）第35类中“替他人销售”“替他人推销”类别享有的注册商标呢？对此，该案二审主审法官介绍，虽然我国在2007年1月1日以前施行的第八版《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）对第35类商标的注释中规定，“本类……尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，但我国于2007年1月1日正式启用的第九版《区分表》中已删去前述内容，且第九版《区分表》关于商品零售服务依然没有设立单独的商标类别。故在实际经营过程中，多数商品零售服务企业通过在《区分表》第35类“推销（替他人）”类别上注册商标，例如“家乐福”“华润万家”等，并将上述注册商标实际用于商场、超市经营场所，用来标识零售服务来源。由于实际经营中大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际用于商场、超市的商品零售服务，而且商家们的这种实际使用服务商标的行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，足以使相关公众认为该类服务商标核定使用的范围就是商场、超市等提供的商品零售服务。因此，可以认定大部分的零售服务商及广大消费者在长期的市场实践中逐渐认可第35类“替他人推销”商标可以用于标识商品的零售服务。
回到该案，该法官介绍，深圳百果园公司提供的是水果及其他干果等商品零售的便利综合服务，与其它商场、超市的零售服务并无本质区别，深圳百果园公司及其授权门店在实体店铺中使用其享有的在《分类表》第35类中注册“百果园”商标，实际就是将其享有的注册商标使用于零售服务，属于对该商标正当、合理使用的范畴[3]。
对于这个问题，我认为卖场经营者虽持有第35类商标，但在店招等处使用商标，与他人的商品商标相同或近似，极易超出自有商标的使用范围，也容易引起相关公众的混淆。相关公众真的能把“百果园”牌水果和用“百果园”店招的水果店区分出来吗？在第35类“百果园”商标知名度较大的情况下，相关公众在买到“百果园”牌水果时是否会认为水果是那家知名度很大的水果店的商品？或认为是攀附该水果店商誉的产品？两个主体提供的商品和服务的美誉度和差评是否会互相影响？这与食品和餐饮商标属于不同主体的情况类似，服务提供者是否侵犯商品提供者的商标专用权，有较大的主观判断空间，经营者应尽量避让他人的商标，充分划清市场界限，使相关公众可以区分不同的商品服务来源主体。
注：
[3]姜旭，《关注！索赔额高达9000多万元的“百果园”商标之争终审判决》，中国知识产权报微信公众号，2020-07-24，https://mp.weixin.qq.com/s/r_oMSFc_lzpRsK6QL5zJ_g
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