“强制猥亵罪”的证据审查技巧（案例分享）
在刑事案件中，辩护人基本都从程序和实体两个方面进行辩护，在实体方面，辩护人的首要任务就是还原整个案件事实。既然要还原，就要提供充足的证据和驳斥控方不真实的证据。对于控方证据合法性、真实性、关联性的要求，我国在现行法律中有着明确的规定。笔者结合一起强制猥亵案件的成功辩护，就“强制猥亵罪”的证据审查技巧进行分析：
【案情简介】2022年1月25日，程某某因涉嫌强制猥亵罪被刑事拘留，后其家属委托郝志国律师为程某某辩护，郝志国律师接受委托后,经过阅卷、会见被告人、与家属了解案情相关情况，展开了辩护相关工作。辩护人认为，本案公诉机关起诉二起事实，有一起的事实仅有被害人供述，且证据存在重大瑕疵，辩护人广东华商（三亚）律师事务所郝志国针对程某某涉嫌强制猥亵罪从罪轻辩护思路入手，结合在案证据进行辩护，取得了良好的辩护效果。
【辩护要点】以下是辩护人郝志国结合案情所撰写的辩护词，仅供交流。
一、本案中情形，不具有《刑法》第二百三十七条第三款的加重情节。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”。本案不属“当众”，多人，次数为一次，不具备《刑法》修正案十一第二十八条的加重情形，应当处五年以下有期徒刑。
二、公诉机关指控的事实中“1月14日，在三亚湾海边”这一起事实不清、证据不足，应当不予认定。
从全案证据来看，对于公诉机关起诉的“1月14日，在三亚湾海边”这一起，目前唯一的证据就是被害人的陈述，还有就是被害人王某某父亲王卓的陈述，但程某某不予认可。
我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，指控一个人构成犯罪，不仅要做到事实清楚，证据确凿充分，而且要做到排除一切合理怀疑。而本案中指控被告人“1月14日，在三亚湾海边”强制猥亵被害人的证据，仅有被害人的陈述，证人王卓的证言也是在案发后11天才听被害人简单提到，属于间接证据，属于孤证，无法排除合理怀疑。公诉机关当庭提供的证据不能证实被告人程某某“1月14日，在三亚湾海边”强制猥亵被害人的事实，该起指控的证据不足，应当依法不予认可。另外，《未成年人保护法》第一百一十二条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第五百五十六条规定，审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。在上述法律、最高人民法院司法解释明确、反复规定的情况下，要求在询问未所人时，应当采取同步录音录像等措施。法律条文中的“应当”是和“可以”相对应的一个词语；对于“应当”的理解就等同于“必须”，是一种强制性的规定；“应当”属于强制性规范，是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。另外，未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。对该案进行询问时，两名询问人员均为男性，违反了该规定。故本案中，侦查机关无视法律、司法解释中的明确规定，被害人供述这一证据存在重大瑕疵，故唯一的言辞孤证存在重大瑕疵，应当依法予以排除。公诉机关以此证据作为认定该起事实的定案证据，严重违反了刑事犯罪的事实清楚，证据确凿充分的基本原则，该起事实应当依法不予认定，充分体现刑法的严谨、威严，将该案办成经得起历史考验的铁案。
三、被告人程某某系初犯、偶犯，无任何违法、犯罪前科，依法可从轻或减轻处罚。
被告人程某某在本案发生前表现良好，无任何违法犯罪记录。在乡邻乡亲面前口碑很好，孝顺父母、疼爱子女。为人忠厚老实，性格憨厚，属偶发性犯罪，应当予以考虑，请求法院依法对其从轻或减轻处罚。
四、强制猥亵罪在没有加重情节的情况下，顶格在五年以下量刑，我们在对程某某量刑时，在考虑到保护未成年人的同时，也应当充分考虑其犯罪情节，判例，对其定罪精准量刑。
1、从猥亵行为来看
本案中，程某某没有裸露生殖器、没有扣摸、舌舔、手淫、鸡奸等接触行为或者发裸照、视频等非接触行为，没有扯脱被害人衣裤的行为，没有采用暴力手段对其进行猥亵，整个过程中都是在与受害人戏闹的过程中，有不法行为，但没有暴力和强制。与被害人的相遇，也是在与被害人的戏闹过程中，没有尾随、强迫等行为。没有任何医学诊断证明或者照片或者其它证据证实对被害人造成器官性损伤，那怕是红肿、或者轻微的划、擦伤。
2、从全国近二年来强制猥亵罪判例及海南省发布的强制猥亵罪判决来看。
从保护未成年出发，应当对针对未成年人的刑事犯罪从重打击。辩护人查阅了2011年、2022年的300余份案例：
⑴2021年7月20日，广东台山市法院法院判决的，唐再跃在楼道廊强行搂抱9岁彭某实施猥亵，接着又在三楼抓摸10岁的舒某胸部，后又在三楼抚摸10岁的林某，根据《关于依法惩治未成年人性侵犯罪的意见第25条，本案有性侵3名不满12周岁的未成年人，有谅解，有自首，判决9个月。⑵2021年5月7日，东莞市第一人民法院判决的，付伟华在马路当众抱住10岁的杨某，抚摸被害人臀部，亲吻面部，且系累犯，在累犯、当众二个加重情节，判处有期徒刑一年六个月。
⑶2021年5月14日，河南郸城县法院判决的，王玉礼在女厕用手指摸11岁被害人梁某，量刑建议一年六个月，后考虑其被害人谅解，判决一年二个月。…………
综上，我们看近二年，16个省市，37个法院的判决，（海南因涉及个人隐私近二年的没有上传裁判文书网），有涉及多人甚至三人，多次，有裸露生殖器，有脱被害人裤子，扣摸被害人生殖器至被害人有红肿、阴道炎，有在公众场所当众猥亵，有教育管理的工作人员，有暴力拉拽被害人的。情节比程某某案要严重的多，或者相仿，但均在二年以下量刑。我国不是判例法国家，但中华人民共和国的领土上适用是同样的法律，并不像美国等国家各州有各州的法律，有各自的立法权，最高人民法院也多次下文指出，要类案参考，同案必须同判，也就是老百姓说的“一碗水端平”，让老百姓有法可依，相信法律的公正、精准。
当然，近年来，最高人民法院，最高检下发了一系列文件，要从严打击针对未成年人的性侵犯罪，但仍然应当依法办案，精准量刑，刑事处罚带着人身自由，是最严厉的惩处，必须万分谨慎，从而体现法律的严谨、神圣、威严。另外，我们从上述37个判例可以看到，上述法院还是严格按照《最高人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>》依法、精准，在最高人法院，省高院没有出台新量刑指导意见前，不能只要涉及侵害未成人犯罪的案件就必须从严顶格判，在没有明确量刑参照意见的文件就对被告人无标准的肆意顶格量刑。另外，我们从该意见明确规定：第一百零九条 【五年以下有期徒刑、拘役量刑格】（一）强制猥亵、侮辱妇女情节一般的，基准刑为拘役六个月；（二）采用胁迫或其他方法强制猥亵或者侮辱妇女1人的，基准刑为有期徒刑六个月；（五）强制猥亵或者侮辱妇女每增加1人，刑期增加六个月。对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。
本案的猥亵次数为一次，人数一人，没有造成轻微伤等情节，没有在公众场所。程某某的情节相对较轻，没有裸露生殖器、没有扣摸、舌舔、手淫、鸡奸等接触行为或者发裸照、视频等非接触行为，没有扯脱被害人衣裤的行为，没有采用暴力手段对其进行猥亵，整个过程中都是在与受害人戏闹的过程中，没有暴力和强制；与被害人的相遇，也是在与被害人的戏闹过程中，没有尾随、强迫等行为。故对程某某的量刑应当为一年六个月以下量刑。当然辩护人人微言轻，我们没有量刑建议权，但是法律赋予我们辩护权、我们接受当事人的委托，必须履行辩护职责，否则就失职、违约。我们恳请公诉机关，合议庭在量刑时，能够充分考虑本案的情节，考虑现在唯一可以依据的《最高人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>》有效法律文书，考虑辩护人列举的37个法检部门的既判例，考虑最高人民法院多次、反复强调的同一裁判标准，同类同判，类案必须参考的规定，依法、依规对被告人进行量刑，彰显法律的公平、公正，保护被告人的基本人权和合法权利。
3、从刑法的谦抑原则、量刑均衡性原则考虑。
最高法原专职委员胡云腾指出，要慎重适用个罪的法定最高刑。所谓法定最高刑，就是《刑法》对个罪规定的法定刑的上限。实践中，对具体犯罪行为判处法定最高刑，就是我们通常讲的顶格判刑。如果我们动辄对某种犯罪行为就顶格判处，那既不符合立法和实际，也无从体现谦抑原则。从而导致当事人感觉量刑过重，引发社会矛盾，使他们感受不到司法的公平正义，也削弱了刑罚的功能和效果。因为刑罚的功能和效果不是通过重判实现的，而是通过当事人的感受、服从来实现的，古语说的“过犹不及”就是这个道理。判处最高刑无法体现谦抑原则的判决，难以让当事人服判息诉。故应当充分考虑刑法的均衡性、稳定性、持续性，忽高忽低，也无从体现谦抑原则。故本案在量刑时应当充分考虑强制猥亵罪在没有加重情节的情况下，法定最高刑就是五年，而我们打击针对未成年人的犯罪就顶格判，不考虑既判例，也不考虑刑法谦抑原则，更不能充分体现罪责刑相适应的原则。故应当在二年以下对其量刑。
综上，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，意见规定，贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。恳请一审法院充分考虑其犯罪情节，对其在一年六个月以下量刑，充分体现刑事犯罪的事实清楚，证据确凿充分的基本原则，充分保障被告人的合法权益。
【案情后记】本案公诉机关的量刑建议为：三年九个月。本案经过一审庭审，一审法院部分采纳了辩护人的意见，对公诉机关起诉的二起犯罪事实认定了一起，判决被告人程某某犯强制猥亵罪判决有期徒刑二年六个月，本案辩护取得了一定的辩护效果，充分保障了被告人的合法权益。附：一审判决摘要
