吴玉寒
2016年12月1日，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）开始施行。在《独立保函司法解释》适用过程中，司法实践、法律实务中对于独立保函判断标准的理解和适用仍存在一定争议，从而给保函受益人主张权利带来困扰，也给保函开立人依法合规开展保函业务增加交易成本。
本文拟从担保的从属性出发来寻找独立保函的定位，分析《独立保函司法解释》中的相关条文，通过对比独立保函和从属保函来明确保函业务中的法律关系、法律行为和请求权基础，并结合司法裁判来探寻实务中对独立保函判断标准的倾向。
一、独立保函是担保从属性的例外
从属性和附随性是担保的基本特征。担保合同是从属于、附随于主合同关系的，担保合同是为了实现主合同债务的履行而存在。担保的从属性，从内容上来说通常包括四个维度：发生、消灭、抗辩权、债务特定性。具体来说：发生上的从属，即先产生主债权，再产生担保债权，主债权无效或被撤销，担保权利也随之无效；消灭上的从属，即主债权消灭，担保债权随之消灭；抗辩权上的从属，即通常来说，担保人享有债务人对债权人的抗辩权；债务特定性上的从属，即担保权利从属于特定的主债权，未经担保人同意而对主债权进行的变更，如债权金额、履行期限、债权人等，均构成担保人免责事由。
尽管如此，在法律允许的框架内，当事人可对担保的从属性进行一定程度的排除。如最高额担保就是法律允许当事人排除发生的从属性，当事人可以将最高额担保发生前的债务纳入到最高额担保的范围。同样，独立保函是当事人对担保的从属性进行特别约定排除的结果，是在法律允许范围内当事人之间意思表示自由的产物。
从本质上讲，独立担保颠覆了担保的根本特征，是法律对当事人意思自治的例外认可。
二、最高院对独立保函判断标准的制度设计
1、独立保函的定义
《独立保函司法解释》第一条规定：
本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
根据该条可知：第一，最高人民法院尊重当事人意思表示自由，允许当事人通过合意来约定排除担保的附随性；第二，独立保函的机制与信用证类似，是一种单据相符条件下的单方付款承诺。
2、独立保函的判断标准
《独立保函司法解释》第三条规定：
保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：
（一）保函载明见索即付；
（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）等独立保函交易示范规则；
（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
该条规定了独立保函的判断标准：保函载明付款单据、最高金额，并具备列举的三种情形之一。前两种情形，即载明见索即付或是适用国际商会《见索即付保函统一规则》，可以直接地、清晰地体现在保函文本的文字中，是判断独立保函的形式标准；而第三种情形则需要结合保函文本内容来判断保函具有独立性原则和单据化特征，是判断独立保函的实质标准。
3、独立保函的单据化特征和独立性原则
《独立保函司法解释》第六条规定：
受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。
开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。
该条是在《独立保函司法解释》第三条的基础上，对独立保函单据性特征和独立性原则的深入阐释。独立保函的特征为开立人在审核受益人提交的单据与约定相符时即应付款，即以相符交单为条件的付款承诺，此为独立保函的单据性特征。独立保函具有独立性原则，即虽为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
独立保函的独立性原则和单据化特征，二者是一个问题的两个方面：单据化是独立性的形成基础，独立性是单据化的实现结果。
三、独立保函与从属保函的区别
通过以上分析，独立保函与从属保函的区别主要如下：
法律关系不同
在独立保函中，存在三方交易主体，构成三个法律关系。三方交易主体被称为保函受益人、保函申请人和保函开立人。三个法律关系是指：保函申请人与保函受益人之间的基础交易法律关系；保函开立人与保函受益人之间的保函合同法律关系；保函申请人与保函开立人之间的保函申请法律关系。
在从属保函也就是传统担保中，存在三方交易主体，通常只构成两个法律关系。三方交易主体叫做主债权人、债务人和担保人。两个法律关系是指：主债权人与主债务人之间的主债权债务法律关系；主债权人与担保人之间的担保法律关系。除债务人向担保人提供反担保之外，从属保函一般不会在主债务人与担保人之间形成法律关系。
付款机制不同
独立保函实行“先付款，后争议”的付款机制，即当保函申请人与保函受益人因基础合同的履行发生争议时，保函受益人可直接向保函开具人提交保函文本载明的文件，从而先行获得付款，然后再由保函开立人依据其在保函开立法律关系中的请求权基础、保函申请人依据其在基础法律关系中的请求权基础解决争议。而从属保函实行“先确定主债务人违约，后由担保人承担责任”的机制，只有在申请人违反其在主合同项下合同义务时方能够触发保函开立人（担保人）的担保义务（付款责任）。也就是说，独立保函开立人承担的是第一性的付款责任，而从属保函担保人承担的是第二性的担保责任。
抗辩事由不同
独立保函中，保函开立人仅能够以保函受益人提交的单据不符合保函文本为由而抗辩，不得以基础合同项下保函申请人的履约情况为由进行抗辩。而从属保函中，在获得司法裁决支持前，保证人有权以债务人在主合同中是否违约不明而拒绝向保函受益人承担责任。
四、司法裁判中对独立保函判断标准的倾向
《独立保函司法解释》明确了独立保函的定义、判断标准、独立性原则和单据化特征，从立法层面对于独立保函的判断形成了制度性安排。尽管如此，在实践中，存在相当一部分的保函文本不具备保函的形式标准，需要通过实质标准来最终判断。同时，部分保函文本中既有“见索即付”、“提交单据立即付款”等表示独立保函的文字，也有“担保”、“保证”等表示从属担保的文字，从而形成所谓的“混合保函”或“杂种保函”。这些情形给独立保函的判断造成一定困惑，也是司法实践需要在具体适用法律中解决的问题。笔者选择部分典型案例进行评析，从而发现司法裁判中对独立保函判断标准的倾向。
（一）中铁十五局集团有限公司诉中国建设银行股份有限公司深圳市分行合同纠纷案 深圳中院（2016）粤03民初2515号
1．保函内容
《履约担保》载明：“在本保函有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付。”
2．法院认为
虽然案涉《履约担保》《预付款担保》中建行深圳分行承诺“在收到书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付”，但是同时案涉《履约担保》《预付款担保》亦载明“我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付”表明是附有前提条件的，即“因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时”与“因承包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时”，保函没有完全独立于基础法律关系，即并非仅仅是简单记载了对应的基础交易，而是将赔付前提限定为违约行为造成经济损失时，并不符合独立保函的“独立性”。
3．笔者评论
保函文本中对保函申请人在基础合同项下的违约的表述，通常体现为“如果……”、“因为/由于……”等状语结构的逻辑。本案中，法院实际上遵循的是“形式重于实质”的原则，严格进行文义解释，将基础合同违约作为保函付款的前提条件，从而否定保函的独立性。在江苏省张家港市人民法院审理的【衢州东港环保热电有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行保证合同纠纷案中】，法院亦按照该思路认定为从属保函。对此，笔者持保留态度。
（二）上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷案武汉海事法院（2014）武海法商字第00823号
1．保函内容
《预付款保函》载明“……如果其中全部或部分进度款根据造船合同规定应由熔盛公司归还贵公司时，我行承担连带保证责任，将向贵公司支付上述规定的进度款。2、我行在此保证，如果贵公司要求解除或终止造船合同并赔偿船舶的所有损失，而熔盛公司未能在合同规定的期限内全部或部分退还上述造船合同价款及合同规定的相应利息，我行将于收到贵公司要求退款的书面请求后十个工作日内向贵公司支付原本应由熔盛公司归还的贵公司已支付的款项及其按年利率6%计自熔盛公司实际收到贵公司的各期进度款之日起至贵公司实际收到熔盛公司全部退款之日止的利息。”
2．法院认为
第一，独立保函的核心，在于保函开立人是否设立了相符交单情形下的独立付款义务。《预付款保函》在第1条中明确了北海公司应支付的各期进度款的金额，在第2条中明确了光大银行将在北海公司提价书面的付款请求及相关文件后的付款义务，在第6条中明确了该保函的有效金额。综合《预付款保函》中对于北海公司申请退款和光大银行付款审查的表述，北海公司在要求光大银行付款时，仅需提交该保函要求的书面申请以及北海公司单方制作的相关书面文件，光大银行也仅对北海公司提交的相应书面文件进行审查。由此可见，光大银行在《预付款保函》中设立的，是在北海公司相符交单情形下的付款义务。
第二，《预付款保函》第2条所作关于北海公司要求熔盛公司退还进度款而熔盛公司未依约退还时，光大银行在北海公司要求退款的书面请求后的十个工作日退还应由熔盛公司退还的款项的表述，其目的显然是为了审查在北海公司要求光大银行履行付款义务时，熔盛公司是否已向北海公司付款及其金额，以确定光大银行在《预付款保函》项下的付款金额，而非表明在确定光大银行在《预付款保函》项下的付款义务时，将审查北海公司与熔盛公司之间的船舶建造合同履行情况。据此，光大银行在《预付款保函》项下的付款义务不受北海公司于熔盛公司之间的基础合同关系的影响，是独立的。
第三，《预付款保函》第1条所称光大银行在熔盛公司应当退还北海公司支付的进度款时，光大银行将承担“连带保证责任”这一措辞，与该保函第2条所设立的北海公司交单、光大银行审单后付款义务相矛盾，但该保函系光大银行所开立，其作为专业金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人，即北海公司的解释。虽然北海公司在保函司法解释未颁布前，要求光大银行承担连带保证责任，但在该解释颁布后，已据此要求光大银行承担独立保函责任，应以此作为最终的判断依据。
3．笔者评论
第一，本案中，法院强调了独立保函的核心，在于保函开立人是否设立了相符交单情形下的独立付款义务。也就是说，独立保函的判断遵循实质重于形式的原则。
第二，对于保函文本中基础合同项下债务人违约（“如果其中全部或部分进度款根据造船合同规定应由熔盛公司归还贵公司时”），法院解读为确定付款义务的因素，而不是履行付款义务的先决条件。法院并没有生硬地按照文字表述的逻辑，而是遵循“实质重于形式”的原则，准确解读当事人的意思表示。
第三，当保函是“混合保函”或“杂种保函”时，以保函开立人是专业机构而有能力承担更高的注意义务为由，做出对保函受益人有利的解释，即将保函认定为独立保函。这种司法倾向，体现出公平责任的理念和法经济学的思想，笔者更为赞同。
（三）中国电力工程有限公司与中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司太原二营盘支行独立保函纠纷一案（2018）最高法民终417号
1．保函内容
《履约保函》内容为：本保函作为贵方中电工公司(受益人）与电建三公司（卖方名称）（申请人）于2015年7月3日就2012年12月13日签订的印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目合同项目项下提供印度尼西亚苏门答腊SUMSEL（苏姆赛尔）-5（2×150MW）坑口燃煤电厂项目建筑安装工程施工（产品或服务名称）签订的合同补充协议七合同（合同号为1NA-SUMSEL5-HT-FW-008）的履约保函。建行二营盘支行承诺有资格开立本保函。我行已接受申请人的请求，愿意向受益人出具无条件的、不可撤销的、见索即付的独立银行保函；因此，我行及其法定继承人和受让人，根据本保函无条件地、见索即付地、不可撤销地按受益人要求向受益人支付总金额不超过125973392.6元（大写：壹亿贰仟伍佰玖拾柒万叁仟参佰玖拾贰元陆角整）的一笔或数笔款项：1、在本保函有效期内，只要受益人确定申请人未履行合同中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，我行在收到受益人书面通知后，无论申请人是否提出异议，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人。本支付无须受益人提供任何证据，且无须申请人知晓或同意。……3、本保函构成我行对受益人直接和独立的责任，不因合同的无效而无效。申请人与受益人发生任何纠纷，或申请人提出任何抗辩和异议，均不影响我行按本保函无条件且无追索的支付款项。……5、受益人索赔通知必须以书面形式提出，并由法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章。……8、本保函适用《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）。
2．法院认为
一审法院认为，该保函首部并不足以明确指明保函开立所依据的基础合同，第3条不能明确指明书面通知包括的内容或单据的名称，第5条不能明确表明仅需提交索赔通知即可完成支付，因而未将该保函认定为独立保函。
最高人民法院在二审中推翻了一审法院对保函性质的认定结果，认为：
第一，对于基础合同，“尽管括号内备注的合同号为《建安合同》的合同号，但《补充协议七》系《建安合同》的补充协议，在案涉保函已明确载明了基础合同的当事人、签订时间及合同名称的情况下，足以认定案涉保函的基础合同是2015年7月3日签订的《补充协议七》”；
第二，保函首部、第1条、第3条、第8条“表明案涉保函具有明确的独立性表述，建行二营盘支行作为开立人承担保函项下的付款责任，独立于基础交易关系，不受基础交易关系和保函申请关系的影响”；
第三，保函第3条和第5条“已经明确载明受益人请求付款时应当提交的单据，是由受益人法定代表人或授权委托人签字并加盖单位公章的书面索赔通知，除此之外无须受益人提供任何证据”。
综上，最高人民法院认为：“案涉保函载明见索即付，适用国际商会《见索即付保函统一规则》，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，同时也载明了据以付款的单据和最高金额。”
3．笔者评论
自《独立保函司法解释》颁布后，本案是唯一一个经最高人民法院审理的独立保函纠纷，并且推翻了一审判决的论证，具有很强的指导意义。笔者认为，在本案中，最高人民法院对于独立保函的认定采取的是“最低限度要求”的导向。具体来说：
第一，对基础合同的要求。保函载明的基础合同名称是补充协议、而合同编号是主合同编号，二者并不一致。尽管如此，法院仍然以主合同和补充协议的关联关系，承认了保函文本已明确基础交易合同。
第二，对付款单据的要求。《独立保函司法解释》第一条第二款规定，单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。在该保函文本中，并未直接载明受益人索赔时应当提交某种特定的单据，而是间接地表示“受益人索赔通知必须以书面形式提出”，法院据此便认定保函载明了据以付款的单据。也就是说，保函受益人通过书面形式请求开立人付款即可构成有效的索赔。
五、结语
最高人民法院在《独立保函司法解释》新闻发布会上，将独立保函定位为“与国家战略配套的金融工具”，旨在司法服务和保障“一带一路”建设。同时，“因为独立保函有独立性和跟单性的特点，所以它在国际交易尤其是‘一带一路’建设活动以及国内交易中被大量使用”。鉴于独立保函的战略价值，在司法实践中明确独立保函判断标准就具有重要意义。
独立保函的理论基础，是法律承认当事人通过意思自治来在特定领域内排除担保的从属性，通过单据化特征来实现独立性原则。独立保函的核心，在于保函开立人是否设立了相符交单情形下的独立付款义务。对于“混合保函”或“杂种保函”，绝大多数法院遵循的是“实质重于形式”的逻辑，通过实质标准来将涉案保函认定为独立保函。而最高人民法院在前述案例中的裁判思路，更加凸显独立保函本身的金融产品属性，体现对保函受益人倾向保护的态度和对保函开立人较高注意义务的要求，符合《独立保函司法解释》的精神要旨。
作者简介
吴玉寒
华炬律师事务所专职律师。
中国政法大学民商法学硕士，西南政法大学法学学士。曾在国有大型商业银行、全国性股份制商业银行从业，熟知金融产品、贸易融资等，专注于银行及金融不良资产处置纠纷、重大商事合同纠纷、金融企业常年法律顾问等。
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