当前，多数商品房预售示范文本中并无约定预告登记的特别条款。若将《物权法》所规定的“按照约定”申请预告登记理解为按照“特别条款”申请，预购人订立合同的基本预期便会落空。依据现有的规定，“按照约定”应当如何理解，值得深思。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。
长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。
2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。
《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，可以按照约定向登记机构申请预告登记。《物权法》施行后较长时间内，预告登记制度的运行可谓不温不火，《物权法司法解释（一）》颁行后，由于其中包含了预告登记制度实体法层面的两个条文，实务界和理论界的有关讨论变得相对活跃了一些。笔者认为，上述思考无疑具有重要意义，但预告登记究竟该如何启动，则是预告登记制度发挥应有功能的重要基础性问题。核心在于，如何理解前述法条中所称的“按照约定”。
两种解读及其理由
观点1认为，在预告登记的典型场合（商品房预售），合同中几乎没有关于办理预告登记的明确约定，预购人如因此无法单方申请势必加大其权利实现风险，也会给预售人通过再行处分损害预购人合法权益提供便利，故《物权法》第20条第1款所称的约定，应当解释为当事人在买卖房屋或者其他不动产物权的协议中有关将来实现物权的种类、期限等内容的约定。只有这样，才能有效摆脱“须有当事人特别约定”的束缚。
观点2认为，预告登记是使本为债权性质的权利具有物权属性并获得物权法保护，是对预告登记义务人行为自由的严格限制。在此情况下，域外法例均要求办理预告登记须持有预告登记义务人同意之证明文件。比如，《德国民法典》第885条第1款规定，预告登记基于假处分或基于其土地或权利为预告登记所涉及人的同意。我国台湾地区“土地法”第79条之一第1款、“土地登记规则”第137条、第34条规定，预告登记需要登记义务人的同意，申请预告登记应检附登记名义人同意书及印鉴。日本《不动产登记法》第32条规定，假登记（预告登记）可以由假登记权利人于申请书上附具假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本而为申请。由此，《物权法》第20条第1款所称的约定，也应当是指当事人关于办理预告登记的特别约定。
我国成文法规范及其理解
《物权法》第20条第1款是预告登记制度的总括条文。该法施行后不久，《土地登记办法》、《房屋登记办法》相继出台。
《房屋登记办法》第12条规定：申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。第69条规定：预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。第70条第1款规定：申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：……3、已登记备案的商品房预售合同；4、当事人关于预告登记的约定；……。《土地登记办法》第62条规定，当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。
2015年3月，《不动产登记暂行条例》正式施行。该条例第14条规定，因买卖、设定抵押等申请不动产登记的，应当由双方当事人共同申请。属于下列情形的可以由当事人单方申请：1、尚未登记的不动产首次申请登记的；2、继承、接受遗赠取得不动产权利的；3、生效法律文书或者决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；4、权利人姓名、名称或者自然情况发生变化，申请变更登记的；5、不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；6、申请更正登记或者异议登记的；7、法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。其后实施的《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定第1款规定，当事人可以按照约定申请不动产预告登记；第86条第1款规定，申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：1、已备案的商品房预售合同；2、当事人关于预告登记的约定；……。
就两个《办法》指导下的预告登记实践看，无疑采纳的是第二种观点。
预告登记实务的粗略评估
从预告登记主要发挥作用的商品房预售场合看，预购人通过“平等协商”订立合同的权利至今仍在某种程度上“流于形式”。亦即，因预售合同均采用统一示范文本，故合同内容的范围基本上不是通过要约承诺这一基本缔约方式确定的。从笔者了解的情况看，目前只有部分地方采取这种做法，如浙江省建设厅、省工商局制定的《浙江省商品房买卖合同示范文本》（2008年版）。而大多数地方行政主管部门拟定的示范文本中仍然没有预告登记的内容，甚至包括国家层面，比如国家住建部、工商总局制定的《商品房买卖合同(预售)示范文本》(GF-2014-0171)。预告登记系为买受不动产之债权提供物权法上的保全，严格限制预售人的行为自由，但对预购人来说，无疑是其与预售人建立合同关系的基本预期，限制预售人再行处分行为自由更是合同严守原则的题中应有之义，排除这种限制在诚实信用上本就不具有合理性。目前，之所以产生了预告登记办理数量并不很多的现实，与按照前述第一种观点理解“约定”的含义可能是一个重要原因。
立法背景及目的之重温
预告登记制度之创设，固然是为了突破债的领域对债权人利益提供物权法层面的保护，但债权人利益在何种范围和程度上易被损害，有可能就决定了具体方案设计的最终选择。就契约精神是否树立、诚信违反是否多发等角度观察，预告登记走进我国及域外制定法所根植的土壤是不同的。《物权法》制定时期，商品房买卖中预售人的强势地位达到顶峰，预购人的权益动辄受到压制，为更好保护预购人，制定法规范作出了一系列努力，具有代表性的就是《商品房买卖司法解释》。究其原因，主要可归结为：1、市场规律因素。我国人口众多，城乡差别、东西差别显著，就业压力的承载和消化、发展机会的提供和创造都过度依赖于经济发达的城市，地域占比很小的地区吸纳和聚集了大量人口，人房矛盾问题突出，就供给关系以观，呈现明显的卖方市场特征；2、文化观念因素。居者有其屋的传统观念逐渐被异化为“居者享有其屋”，迅速膨胀的购房需求与市场规律内生作用交织，使得预购人几乎不可逆地丧失了平等磋商的能力和资格；3、经济结构因素。进入上世纪九十年代后，房地产行业迅即成为国民经济的重要支柱性产业，地方财政对房地产行业的依赖程度居高不下，房地产商的强势地位于此中反复得到背书；4、能力差别因素。市场经济本质上是法律经济。经济体系的市场化虽快速推进，但公众的法律观念并未同步提升，由此导致大多数老百姓预判和抵御法律风险的能力普遍不高。有限的法律服务体系，基本上只能由开发商、银行等经济强势主体所享受。单兵作战显然难以抗衡团队协同。经由比较分析，笔者认为，域外法制是否面临前述现实背景已远非“存疑”所能描述。在法治进程不同阶段分别走进实定法的预告登记制度，其所担负的功能不可能是完全相同的。假使抛开前述，将是否办理预告登记更多交由当事人特别协约，与交易人按其一致意思行事的通行交易规则完全吻合，立法者自然无需作更多的利益比较和倾斜考量。但是，预告登记走进《物权法》在客观上是有着较为特殊的社会背景的，从立法者阐释预告登记制度的“种种好处”看，充分体现出其遏制预售人重利忘义、恣意侵害预购人权益的悲悯情怀。《物权法》的制定，广泛借鉴和吸收了域外法制经验。预告登记制度发端域外，在参考立法例大多明确规定预告登记的办理需要有登记权利人（预告登记义务人）同意（承诺、声明）的情况下，《物权法》第20条没有采纳参考立法例中明确且成熟的表述方法，当属建诸我国本土实际之深刻认识与认真研判后的慎重选择。若示范文本中根本没有办理预告登记的内容，通过当事人特别约定方式加以明确的难度显而易见。如此以来，《物权法》设立预告登记制度的初衷能否实现，确实堪忧。
交叉制度嫁接难以解决根本问题
《房屋登记办法》、《土地登记办法》施行后，虽然就如何理解“按照约定”的含义已似尘埃落定，但就法解释层面，此问题似固有进一步探讨的余地。实际上，各种缓和的努力也一直没有停止。
通常而言，因法律中重要概念含义模糊带来的疑难问题，如能综合运用其他制度规则乃至借助法理化解，尽量不要轻易启动复杂的解释工程。这一立场，在研讨题涉问题时亦属必要。易言之，通过交叉制度的良好衔接配合解决问题，以最小成本实现制度之间的自洽，符合比例原则要求。以此为出发点，目前理论界和实务界中从尊重“既有”理解、避免根本分歧并最大限度实现立法目的出发，提供了如下可资选择的路径：
一、完善示范文本。将“约定”界定为当事人有关办理预告登记的特约，后果并非无法接受。在示范文本被强制使用的背景下，只要将预告登记相关内容增补进示范文本中，无疑是最为便捷、务实的方法。但实践证明其未获有权机关普遍采纳，示范文本之间的地域差异反而引发了某种“人同命不同”的问题。
二、矫正格式合同。根据《合同法》第40条规定，以预购人主要权利受到排除而赋予其单方申请的权利。但至少在形式上，商品房预售合同示范文本由建设行政等主管部门拟定而非由开发商提供，认定开发商提供了格式合同，理据并不充分。退而言之，示范文本中如果根本没有涉及预告登记，可被宣告无效的限制条款也是不存在的。
三、填补合同漏洞。将有关办理预告登记特约的缺失，视为合同漏洞并通过填补作业将其补充到合同之中。合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。《物权法》第20条已经对“按照约定”申请预告登记问题做出规定，再将合同中未作约定视为合同漏洞加以补充，有违法理。
上述路径中，后两种思路则另存在一个共同的逻辑矛盾，即其以预购人天然存在一项要求对方与其达成有关特约并共同申请预告登记的（主要）权利，既然如此，其对“按照约定”究竟作何解读，不无疑问。笔者认为，如果认为前述第二种观点需要进行某种更正是必要的，则改良的思路实际上是走不通。至于完善预售合同备案制度、准确把握预告登记效力等方案，因与根本解决题涉问题距离较远，均难谓有效率的应对之策。
合同自由与合同正义
私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。合同自由是合同法最基本的原则。古典合同法理论认为，契约即公正，也就是说，合同自由可以自然导向合同正义。但随着作为契约自由原则经济理论根据的亚当·斯密自由主义经济思想被凯恩斯主义经济政策取代之后，对合同自由施以必要限制已经成为20世纪以来合同法发展的重要趋势。其重要证成思路为：合同自由主要是一种形式正义的体现，完全不考虑支撑该形式正义的实质正义，将放任市场上的强弱失衡。所谓合同正义，就是旨在保障双方能够真正在平等自愿的基础上缔约和履约，并确保合同内容体现公平、诚信的要求。通过合同正义矫正合同自由是一个复杂的运算体系，它不是为了压制合同自由而存在的。虽然某些作为依据合同正义（实质）限制合同自由（形式）的努力，在经过漫长实践后因不合时宜而被渐次修正（如流押禁止的绝对化使用），然而并不意味着该种方法和思考路径在整体上都已落伍。基于本文“立法背景及目的之重温”部分的思考，笔者认为，对前述观点二之立场加以检讨是完全必要的。
“约定”含义之我见
如前述，在我国现实背景下，对预售人另行处分施加限制的正当性，不因双方之间达成办理预告登记特别约定存在与否而改变。仅此一点，即可有充分理由反思既有理解的妥适性。进而，即使无需乃至无法运用合同正义理念技术性解决问题，但重新界定或者说廓清“按照约定”含义的正当性丝毫未被消减，此为治本之道。理解《物权法》第20条表述内容应当着重思考如下问题：
1、“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”的表述中，当事人是指双方当事人，但这是协议订立须有双方意思表示一致所决定的，不能据此认为后句中预告登记的申请主体须为双方；
2、“为保障将来实现物权，可以按照约定向登记机构申请预告登记”的表述中，需重点把握的是：谁是该条规定重点关注和保护的权利主体？如果立法者有意将预告登记的启动纳入当事人意思自治范畴，在前述实务运行状态下耗费巨大立法及制度搭建成本的实益又何在？从《不动产登记暂行条例》第14条规定看，前6项内容中除第3项外，其他情形根本不存在双方，而第3项情形中，虽可能存在双方但并不需要双方共同申请，否则《物权法》第2章第3节规定该种物权变动效力就会荡然无存。在此基础上，将该“约定”理解为当事人关于办理预告登记的特别约定，是否真的符合《物权法》第20条的立法本意？将预告登记可由预购人在双方并无办理预告登记特别约定的情况下单方申请，解释为《不动产登记暂行条例》第14条第2款第7项所称“法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形”，是否毫无空间？
《不动产登记暂行条例》施行后，2015年6月施行的《条例实施细则》第86条至第88条重复了房屋、土地等登记办法的内容，即办理预告登记必须提交当事人关于预告登记的约定。而“关于预告登记的约定”的含义是否当然等同于“关于办理预告登记的特别约定”，在解释上也不可能是绝对和理所当然的。笔者认为，将“按照约定”解释为“按照将来实现物权的种类、期限等的约定”，更符合《物权法》、《不动产登记暂行条例》的立法目的，更有利于预告登记制度的本土适用。
当然，依笔者管见理解“约定”的内容，《条例实施细则》前述条文的理解和执行就会出现逻辑矛盾，即：该等条文中规定预告登记申请人需要提交的材料中首先指向的就是合同文本（预售、转让等），在此情况下，申请人须同时提交的“当事人关于预告登记的约定”，还有无实际意义。但即便按照前述第二种观点，当事人如果有办理预告登记的特别约定也基本都会体现在合同文本中，亦即，此矛盾同样没有得到解决。笔者不否认前述第二种观点对预告登记实务操作的巨大影响，但这不能成为关闭思考和争鸣的理由。我们真的应该从多渠道对众多预购人客观上根本无法办理预告登记的问题有所预判并作好应对准备。
需要特别说明的问题有：1、预告登记虽主要发生在商品房预售之中，但毕竟不是全部。比如，在一些双方当事人经济能力、法律素养、交易地位皆为均衡且磋商充分完全的商事交易中，就可以将是否以及如何办理预告登记纳入其意思自治范畴。尽管同一法条语义的理解因此出现差异，但某些规则的“差别化存在”是现代民商立法的通例。此外，从启动合同正义理念限制合同自由的大陆法系域外实践看，首要的方法就是赋予法官以自由裁量权，以实现自然法思想，求得法律之社会妥当性；2、当事人对如何办理预告登记确有专门约定，自应按其约定执行。但应注意的是，若系发生在题涉一般场合之时，还有细究是否具备矫正格式条款的必要；3、为避免预购人违反合同约定后，滥用预告登记不当限制预售人权利的情况发生，预售人可就何种情形下其有权单方注销预告登记作出事先约定（对其而言这显然并不困难）；4、尚不满足办理预告登记的法定条件时，则应依法从事。
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