裁判摘要：行为人在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合我国刑法第二百二十五条第（三）项所规定非法经营罪的构成要件。
来源：中国裁判文书网
重庆市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0105刑初817号
公诉机关重庆市江北区人民检察院。
被告人杜振狮，男，1992年10月3日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地福建省泉州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月4日被捉获，同年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人欧帮东，重庆豪泰律师事务所律师。
辩护人刘远征，重庆豪泰律师事务所实习律师。
重庆市江北区人民检察院以北检刑诉〔2017〕903号起诉书指控被告人杜振狮犯非法经营罪，于2017年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市江北区人民检察院指派检察员蒋朝吉、代理检察员蔡明洋出庭支持公诉，被告人杜振狮及其辩护人欧帮东、刘远征到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杜振狮在未取得相关金融资质的情况下，于2015年7月与杜某1（另案处理）、杜聪明（另案处理）、杜水平（另案处理）等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现。杜振狮等人在扣除手续费后，将余款转入淘宝用户的支付宝账户。杜振狮、杜某1等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由杜振狮、杜某1等人瓜分。
2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜振狮与杜某1等人通过中介人员串通多名淘宝用户，虚构交易共计2500余笔，套取人民币4700000余元。
公诉机关当庭举示了相关证据证明其指控，并认为被告人杜振狮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定，已构成非法经营罪，杜振狮到案后如实供述罪行，提请对其依法判处。
被告人杜振狮对起诉书指控的事实及罪名无异议。
辩护人提出被告人杜振狮的行为不属于非法从事支付结算业务，不构成犯罪。杜振狮到案后如实供述罪行，在本案中所起作用小于杜某1，系初犯，如认定其构成犯罪，建议对杜振狮判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2011年6月，浙江阿里巴巴电子商务有限公司、上海复兴工业技术发展有限公司、宁波市金润资产经营有限公司、万向租赁有限公司出资成立重庆市阿里巴巴小额贷款股份有限公司。重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司的经营范围为在全国范围内开展办理各项贷款，票据贴现、资产转让业务。
2014年下半年，重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司开发的小额信贷产品“蚂蚁花呗”上线运营，其特点是用户在淘宝、天猫和部分外部商家消费时，可选择由“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日之前向“蚂蚁花呗”偿还欠款无需支付利息及其他费用，但其不具备直接提取现金的功能。
2015年7月，被告人杜振狮与杜某1等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现，并从中收取手续费。其具体手法是，杜振狮、杜某1等人向杜爱民（另案处理）等人购得可以使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺后，通过中介人员将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户，淘宝用户则根据其套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款。杜振狮、杜某1所掌控的淘宝店铺的支付宝账户在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货随即再申请退货，杜振狮、杜某1等人扣除7%-10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。杜振狮、杜某1等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由杜振狮、杜某1等人分配。
2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜振狮与杜某1等人向杜爱民等人购得淘宝网上店铺后，通过中介人员串通多名淘宝用户，虚构交易2500余笔，利用“蚂蚁花呗”套取4700000余元，被告人杜振狮获利6000余元。
2016年8月3日，被告人杜振狮被公安机关捉获归案。
上述事实，被告人杜振狮在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司企业法人营业执照、小额贷款公司基本信息表、订单信息截图、涉案淘宝网店套现金额及套现者未还款明细、重庆市金融工作办公室《关于同意重庆市阿里巴巴小额贷款股份有限公司开业的批复》、涉案淘宝网店套现交易信息、证人杜某1、杜某2、王某、邓某、向某、邹某、潘某、李某等人的证言、被告人杜振狮的供述、户籍信息、抓获经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杜振狮伙同他人，无视国家法律，利用淘宝店铺虚构交易收款并扣除手续费后再通过支付宝向淘宝用户支付资金，数额达4700000余元，扰乱了市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出杜振狮的行为不属于非法从事支付结算业务，其行为不构成犯罪的辩护意见，经审理认为，根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介结构。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。而杜振狮在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合我国刑法第二百二十五条第（三）项所规定非法经营罪的构成要件。辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。杜振狮到案后，如实供述罪行，审理中认罪、悔罪，依法对其从轻处罚，辩护人提出从轻处罚的意见成立，本院予以采纳，但根据杜振狮犯罪的事实、性质和情节，不宜对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第三项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜振狮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2019年2月3日止。）
二、对被告人杜振狮违法所得6000元予以继续追缴。
罚金于判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
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