《并非如此》连载五：
以问说法之慈善组织和募捐
第一章关于慈善组织一、什么是“慈善组织”？
《慈善法》第八条规定：“慈善组织是指依法成立、符合慈善法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”（参见本书第一部第一章第二项“慈善组织的概念及分类”）
根据上述规定可知，“慈善组织”并不是一种独立的“组织”。它如同一种标签，是对符合《慈善法》规定的各种非营利性组织进行属性上的认定。被认定成慈善组织的机构，其形式可能是基金会，可能是社会团体，亦可能是社会服务机构。
被认定为慈善组织的基金会、社会团体或社会服务机构，不仅要受《慈善法》的规范，同时还要视其具体形式受相关法律法规的调整。
二、社会组织是慈善组织吗？
2011年3月1日实施的《社会组织评估管理办法》第二条规定：“本办法所称社会组织是指经各级人民政府民政部门登记注册的社会团体、基金会、民办非企业单位。”2012年10月1日实施的《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》第二条亦规定：“本规定所称社会组织是指在各级民政部门登记管理机关登记的社会团体、基金会和民办非企业单位。”由上述内容可以看出，社会组织指的是在民政部门登记管理机关登记的基金会、民办非企业单位和社会团体。
如上一个问题所述，慈善组织是对符合《慈善法》规定条件的基金会、社会服务机构、社会团体的属性认定。慈善组织是社会组织。但社会组织若未进行慈善组织之认定，则不能称之为慈善组织。
三、社会企业是慈善组织吗？
对于社会企业，目前法律上没有明确的概念界定。实践中，有称社会企业是以商业手段为运作方式，以可持续解决特定社会问题为设立宗旨、目标的企业及运作良好的社会组织。
也有称社会企业是以解决社会问题为首要组织目标，通过符合企业家精神的方式，创新性地和可持续地解决社会问题，同时社会目标不会轻易产生漂移的组织。
社会企业通常以解决社会问题为宗旨，在法律地位上多以公司形式存在，在工商部门登记注册，主要受《公司法》等商事领域的法律法规规范。而慈善组织一般是基金会、社会服务机构或社会团体，在民政部门登记注册，主要受《慈善法》等法律法规规范。因此，就目前情况而言，社会企业并非法律意义上的慈善组织。
四、“草根组织”是慈善组织吗？
草根组织并非法律上的概念，从目前对草根组织较为普遍的认识来看，对于“草根组织”大体存在两种解读：一种是从与政府的关系来说，民间的、非政府的组织是草根组织；另一种则是从与慈善领域的主流（如基金会等）相区别来说，专指扎根于基层的民间公益组织。笔者采第二种说法，本书中所称草根组织，系指扎根基层、活跃在一线的民间公益组织。
草根组织通常由具有公益意愿的人自发组成。目前有众多的草根组织尚未取得法律主体资格，亦有部分注册成为公司或者社会服务机构。
如果给慈善行业分层，草根组织普遍属于公益行业的下游。草根组织紧贴社会，能够直观地了解各地区、各领域的公益需求，设计并执行公益项目。目前，草根组织普遍存在规模小、缺人、缺钱等问题。实践中，由于募捐能力不充足，相当一部分草根组织尚需依靠国内外基金会等组织的资助维持运营和开展项目。如果申请资助未果或资助链中断，组织运营和项目开展都难以为继。因此，草根组织的优势是能够及时发现社会所需并设计贴合实际的公益项目，但困于缺人、缺钱等现实，时有执行困境发生。
五、如何成为慈善组织？
根据《慈善法》第十条之规定，成为慈善组织存在两种方式：
1、直接登记设立
《慈善法》第十条第一款规定：“设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记，民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出决定。符合本法规定条件的，准予登记并向社会公告；不符合本法规定条件的，不予登记并书面说明理由。”
2、已有社会组织认定
《慈善法》第十条第二款规定：“本法公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织，民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。符合慈善组织条件的，予以认定并向社会公告；不符合慈善组织条件的，不予认定并书面说明理由。”
基于上述规定，成为慈善组织的方式以《慈善法》实施为界限。实施之前已经存在的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织，可以申请认定为慈善组织。实施之后，可以直接向民政部门申请登记设立慈善组织。
六、慈善组织能“赚钱”么？
《慈善法》第八条规定：“慈善组织是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。”
对于“非营利”一词，人们容易从字面含义将之理解为不能“赚钱”，进而认为慈善组织不能开展投资经营活动。
笔者认为，对于慈善组织，“非营利性”的核心在于“慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。”慈善组织的财产既包括接受的捐赠，也包括开展投资经营活动获得的财产。但慈善组织的财产，无论是捐赠收入还是投资经营收入，均只得用于慈善目的，不得分配。
综上所述，慈善组织可在符合《慈善法》等法律法规规定的前提下进行投资“赚钱”，但因其具有“非营利性”，故慈善组织投资赚到的钱只能用于慈善目的，任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。
第二章关于募捐一、关于公开募捐1、公开募捐资格如何取得？《慈善法》公布前成立的社会组织如何申请公开募捐资格？
依据《慈善法》《慈善组织公开募捐管理办法》（以下称《办法》），慈善组织取得公开募捐资格的方式有如下三种：
（1）申请取得
《办法》第五条第一款规定，依法登记或者认定为慈善组织满两年的社会组织，可按照相关规定向其登记的民政部门申请公开募捐资格。对于《慈善法》公布后设立的慈善组织和《慈善法》公布前设立的不具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体、社会服务机构（以前称“民办非企业单位”），可以在登记或认定为慈善组织满两年后，向民政部门申请公开募捐资格。
《办法》第五条第二款规定：“《慈善法》公布前设立的非公募基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体，登记满二年，经认定为慈善组织的，可以申请公开募捐资格。”据此，《慈善法》公布前设立的非公募基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体，登记满两年的，经认定为慈善组织后，即可以向民政部门申请公开募捐资格。
（2）申领取得
《办法》第九条规定：“《慈善法》公布前登记设立的公募基金会，凭其标明慈善组织属性的登记证书向登记的民政部门申领公开募捐资格证书。”据此，《慈善法》公布前设立的公募基金会，凭其标明慈善组织属性的登记证书，即可向民政部门申领公开募捐资格证书，无需再行申请。
（3）登记取得
《慈善法》第二十二条第二款规定：“法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书。”据此，对于特定的基金会和社会团体，在登记时由民政部门直接发给公开募捐资格证书。
2、慈善组织公开募捐资格有无期限？是否可能被撤销？
现行法律法规尚未规定公开募捐资格存在期限限制。
需提示的是：《慈善组织公开募捐管理办法》第二十二条规定：“慈善组织被依法撤销公开募捐资格的，应当立即停止公开募捐活动并将相关情况向社会公开。”由此规定可见，慈善组织的公开募捐资格是可以被撤销的，但对于何种情况下撤销以及撤销后是否可以再次提出申请，目前并没有明确规定。
3、慈善组织是否可以在登记地外其他地区开展公开募捐？
根据《慈善法》第二十三条对公开募捐方式的规定，慈善组织开展公开募捐的方式可以分为两种，其一是现场募捐，如设置募捐箱、义演、义卖等。现场募捐原则上应当在登记地区域内进行，确有必要的也可以在登记地区域外其他地区进行。其二则是非现场募捐，例如互联网募捐。非现场募捐没有活动区域限制。
综上，开展公开募捐，并没有严格的区域限制，慈善组织可以在登记地区域外进行公开募捐。
4、开展公开募捐是否需要批准或备案？向谁申请批准或备案？
根据《慈善法》第二十三条、第二十四条和《慈善组织公开募捐管理办法》第十一条至第十三条规定，慈善组织开展公开募捐的备案操作如下：
（1）通常情况下，慈善组织应当在开展公开募捐活动的十日前，将募捐方案报送登记的民政部门备案。为同一募捐目的开展的公开募捐活动可以合并备案。
（2）慈善组织在其登记的民政部门辖区外采取：①在公共场所设置募捐箱；②举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等方式开展公开募捐活动的，除向其登记的民政部门备案外，还应当在开展公开募捐活动十日前，向其开展募捐活动所在地的县级人民政府民政部门备案，提交募捐方案、公开募捐资格证书复印件、确有必要在当地开展公开募捐活动的情况说明。
（3）慈善组织为应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件，无法在开展公开募捐活动前办理募捐方案备案的，应当在公开募捐活动开始后十日内补办备案手续。
（4）公开募捐活动进行中，募捐方案的有关事项发生变化的，慈善组织应当在事项发生变化之日起十日内向其登记的民政部门补正并说明理由。
（5）有业务主管单位的慈善组织，还应当同时将募捐方案报送业务主管单位。
（6）开展公开募捐活动，涉及公共安全、公共秩序、消防等事项的，还应当按照其他有关规定履行批准程序。
5、在酒店、餐厅设置募捐箱属于公开募捐吗？
公开募捐与定向募捐的主要区别在于募捐对象是否特定。若募捐对象是不特定人员，募捐活动则属于公开募捐。依据《慈善法》规定，具有公开募捐资格的慈善组织方可以开展公开募捐。
通常而言，酒店的大厅、餐厅用餐区等属于公共场所，社会公众无出入限制。在这些场所设置募捐箱，募捐的对象往往是不特定人员。故，慈善组织在这些场所设置募捐箱，存在被认定为公开募捐行为的可能。不具有公开募捐资格的慈善组织采取此方式募捐可能产生法律风险。
6、进行义拍、义卖是公开募捐吗？
对于义拍、义卖，《慈善法》虽有提及但并未给予明确的含义界定。有观点认为义拍、义卖是指将拍卖、销售获得的收入贡献给慈善事业；义卖是指个人或团体以支持慈善事业为目的，无偿提供物品并将物品售卖，将所得收益捐赠给慈善组织，方便后者开展慈善活动。义拍与义卖类似，是指把拍卖所得的钱款用于有助于社会进步的慈善事业。
根据《慈善法》的规定，义拍、义卖是否会构成公开募捐，关键在于所面向的对象是否特定，面向社会公众进行的义拍、义卖就属于公开募捐。故，举办面向社会公众的义拍、义卖的慈善组织需具有公开募捐资格。现在很多慈善组织希望借助网络平台开展义拍、义卖活动，鉴于网络是一个开放平台，在网络上进行义拍、义卖，面向的对象往往是社会公众，易被认定为公开募捐，故慈善组织应注意符合公开募捐的相关规定。
实践中，有些慈善组织虽然借助网络平台进行义拍、义卖，但仅是在与其有特定关系的人员范围内举办。笔者认为，因为义拍、义卖仅面向与慈善组织有特定关系的对象举办，其应属于定向募捐。例如，某学校基金会，面向学校一个特定的班级毕业生进行义卖，由于募捐对象特定，应当属于定向募捐。
总之，义拍、义卖是否构成公开募捐，取决于面向的对象。面向社会公众举办义拍、义卖，构成公开募捐；面向特定对象，则属于定向募捐。
7、慈善组织如何在微博、微信等平台进行公开募捐？
《慈善法》第二十三条第三款规定：“慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十六条明确《慈善法》第二十三条第三款规定的“其网站”指以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台。据此，慈善组织通过互联网开展公开募捐，应在民政部统一或指定的平台发布信息，也可以视需要同时在以慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信等平台发布信息。
8、“你捐步数我捐钱”类型活动是公开募捐还是定向募捐？
“你捐步数我捐钱”活动，是指慈善组织邀请社会公众将自己走路或者跑步的步数捐赠，再由特定企业或组织按照公众捐赠的步数进行配捐。目前，这类活动开展较多，有专门针对公众日常走路或者跑步的项目，也有针对某类特定活动的项目。那么，这类活动是公开募捐，还是定向募捐呢？
首先，上述活动的捐赠款是由特定的企业或者组织捐赠，从这个角度而言，类似于慈善捐赠行为，不涉及公开募捐。
但此类活动的本质是：先由慈善组织上线发布募捐项目，之后公众向某一项目捐赠步数，最后特定企业或者组织按照公众捐赠的步数，参照一定的比例支付捐赠款项。整个环节中，公众决定了捐赠能否最终成立，与此同时其捐赠的步数决定了最终的捐赠金额。换言之，公众实际上参与了捐赠活动，同时对捐赠的关键因素即捐款金额起到了重要作用。因此，笔者认为捐赠步数活动应视为是面向社会公众进行的公开募捐活动。根据《慈善法》规定，上述活动应当由具有公开募捐资格的慈善组织进行，或者与具有公开募捐资格的慈善组织合作进行。
9、个人求助和个人募捐的区别？
个人求助，通常是指个人为了解决自己或家人的困境，而向社会进行求助，具有利己性。个人募捐，是指个人像慈善组织那样为公益事业发起募捐，具有利他性。对于个人募捐和个人求助，法律法规有不同的规定。
对于个人募捐，《慈善法》是明确禁止的。《慈善法》第二十一条规定：“慈善募捐，是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。”据此，慈善募捐的主体仅能是慈善组织，个人和其他组织不能擅自开展慈善募捐。
对于个人求助，《慈善法》并未对其予以规制，《公开募捐平台服务管理办法》第十条规定：“个人为了解决自己或者家庭的困难，通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时，广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示，告知其信息不属于慈善公开募捐信息，真实性由信息发布个人负责。”由此可见，个人求助并不属于慈善领域问题。实践中，对于个人求助行为，多由民法、刑法等法律进行规制与处理。
二、关于定向募捐1、定向募捐的对象包括哪些？
定向募捐是面向特定对象募集慈善财产的一种募捐活动。对于“特定对象”，《慈善法》第二十八条规定：“慈善组织开展定向募捐，应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行。”由此可见，《慈善法》明确列举了发起人、理事会成员、会员三类特定对象，但并未明确这三类之外其他特定对象。
从上述《慈善法》列举的特定对象可以看出，这些特定对象与慈善组织之间都具有组织或者身份上的特定关系。据此，笔者认为，特定对象是指与慈善组织具有某种特定关系的人，特定的关系可能是组织上的关系，也可能是身份上的关系。判断募捐对象是否特定，应着眼于该募捐对象与慈善组织之间是否有某种关系，这种关系可以使募捐对象能够在一个特定的范围内予以确定。
2、定向募捐可以采取何种方式？
对于定向募捐的方式，《慈善法》并没有明确限定或者以列举方式做出指导。慈善组织可以依据自身的具体情况选择适合的定向募捐方式。比如，采取登门拜访、面向特定对象义卖、义拍等方式。
需提示的是：《慈善法》第二十九条规定，慈善组织在开展定向募捐时不得采取或者变相采取《慈善法》第二十三条规定的公开募捐的方式。
3、定向募捐应注意哪些特别事项？
根据《慈善法》第二十八条、第三十一条和第七十四条的规定，慈善组织开展定向募捐，应注意以下事项：
（1）向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项，保障募捐对象的知情权，不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠。
募捐对象指慈善组织意图向其募集资金的人，比如慈善组织就某特定项目向其发起人募捐，发起人就是募捐对象。开展定向募捐时，应当告知募捐对象慈善组织募集财产的目的、财产的用途等事项，以使募捐对象在充分知晓相关事项的情况下自愿进行捐赠。
（2）及时向捐赠人告知募捐情况、募得款物的管理使用情况。
在募捐对象自愿进行捐赠后，慈善组织应当及时地向捐赠人（即募捐对象）告知募捐情况、捐赠款物的管理使用情况，以使捐赠人知晓其参与的慈善活动的开展情况，以及其捐赠款物的管理使用的具体情况。
作者：王慧 北京市纵横律师事务所合伙人
来源：中国社会组织登记服务
