01
引言
《标准化法》规定国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。随着市场经济的发展和国际接轨的需要，强制性标准出现了全文强制和条文强制两种形式，于是，标准中出现了强制性标准中的推荐性条款和推荐性标准中的强制性条款新形式。问题是，当一个强制性标准中同时存在强制性和推荐性条款时，两者的关系该如何理解？当推荐性标准中出现强制性条款时是否应当强制实施？推荐性标准和条款自愿采用是否在任何情况下都适用？如果不是，在何种情况下可以转化强制实施？本文拟从一件行政诉讼案件出发，就强制性标准和推荐性标准进行梳理，并对推荐性标准强制适用的法律依据和适用情形进行分析和限定，以期为执法实践提供参考。
02
基本案情
2016年12月22日，上海市甲区市场监管局根据上海市质量技监局《上海市企业产品标准自我声明公开和监督管理试行办法》第十五条的规定，对辖区内企业产品标准自我声明公开信息开展监督检查。检查中，甲区市场监管局发现J公司备案的企业标准Q31/009-2016中5.4条“负重试验”采用的负重砝码质量为0.1kg、0.2kg、0.5kg和1kg，低于GB 18006.1-2009《塑料一次性餐饮具通用技术要求》6.6条“负重试验”负重砝码质量为3kg的规定。甲区市场监管局认为：J公司是一家生产一次性塑料杯的企业，而一次性塑料杯属一次性聚丙烯餐饮具，系列入《生产许可证》目录的产品，根据《食品用塑料包装、容器、工具等制品生产许可审查细则》（以下简称《审查细则》）“（六）食品用工具产品生产许可审查规则”7.2、7.3和《标准化法条文解释》第十四条第3点的规定，J公司的企业标准应当符合GB 18006.1-2009的相关规定。2016年12月22日，甲区市场监管局作出《责令整改通知书》，责令J公司修改企业标准中5.4条，使其符合国家标准GB 18006.1-2009的相关规定。
2017年1月20日，J公司对上述《责令整改通知书》不服，向市质量技监局提出行政复议申请。经调查审理，市质量技监局于2017年3月20日作出《行政复议决定书》，维持了甲区市场监管局作出《责令整改通知书》的具体行政行为。
J公司仍不服，向甲区人民法院提起诉讼，要求撤销甲区市场监管局和市质量技监局作出的行政行为。2017年6月30日，甲区人民法院经审理后认为，甲区市场监管局责令J公司修改企业标准使其符合国家标准规定的行为并无不当，责令整改行为认定事实清楚，适用法律规范正确，行政程序合法。市质量技监局在收到行政复议申请后，经调查审理，在法定审理期限内作出行政复议决定，合法有效，驳回J公司的全部诉讼请求。
03
争议焦点分析
（一）关于强制性标准和推荐性标准
《标准化法》第七条规定“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准”。从该条规定看，国家标准分为强制性标准和推荐性标准两类，其中，强制性标准又分“保障人体健康，人身、财产安全”的标准和“法律、行政法规规定强制执行的标准”。对于后一类强制性标准在实践中也存在两种情况，一种是尚未发布的标准；一种是已发布的推荐性标准，经法律、行政法规规定可转化为强制性标准。如依据《工业产品生产许可证管理条例实施办法》所指定的实施细则中使用的标准中有些是推荐性标准，但这些推荐性标准在工业产品生产许可证审查、检验、生产的范围内应属强制性标准。
（二）关于强制性条款和推荐性条款
国家质检总局2000年发布实施了《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》，其中第二条规定“强制性标准可分为全文强制和条文强制两种形式”。自此，强制性标准就出现了强制性条款和推荐性条款两种形式。根据《标准化法》第十四条的规定，强制性条款必须执行，推荐性条款可以自愿采用。但实践中就出现了一个问题，当一个强制性标准中同时存在强制性条款和推荐性条款时，两者的关系究竟如何理解和处理？
笔者认为要视具体情况而定。如果推荐性条款与强制性条款之间相互独立、并无关联，而且也没有其他的法律和行政法规规定、也无指令性文件时，推荐性条款的理解和执行较为容易，即由企业决定自愿采用；否则，要看推荐性条款与强制性条款之间的关系及相关法律法规的规定。例如GB 18580-2017《室内装饰装修材料 人造板及其制品中甲醛释放限量》的前言中明确“本标准第4章为强制性的，其余为推荐性的”，其中，第4章中规定的是甲醛释放限量值，第5章规定的试验方法，包括测定的方法、测定的箱件尺寸。实践中试验方法与限量值直接相关，因此，其试验方法虽为推荐性条款，但在该标准未提供其他等效试验方法的情况下，对于企业而言是唯一的选择。
（三）关于推荐性标准和推荐性条款的强制执行
《标准化法条文解释》第十四条第3点指出“推荐性标准一旦纳入指令性文件，将具有相应的行政约束力”。从指令性文件字面理解，其含义应包括：一是发布主体，即制发单位对接受单位有行政管理权、宏观管理权或业务指导权，制发单位与接受单位之间存在隶属关系或监督、指导关系；二是主体权限，即指令性文件的内容应属制发主体的权限范围；三是效力范围，即推荐性标准具有的行政约束力应在指令性文件所限定的范围内。从实践看，指令性文件的外延应包括法律、法规、强制性标准等。
结合前述分析，推荐性标准和条款强制执行的途径主要以下几种：一种是法律和行政法规的规定，在法律、行政法规规定的范围内必须执行；第二种是企业自我承诺执行并明示，如在产品或其包装上标注的推荐性标准，产品必须符合；第三种是经济合同中引用的推荐性标准，在合同约定的范围内必须执行；第四种是获得认证并标示认证标志销售的产品，必须符合认证标准；第五种是强制性标准引用的推荐性标准，在强制性标准适用的范围内必须执行。（四）“一次性塑料杯案”的分析
案件中，GB 18006.1-2009《塑料一次性餐饮具通用技术要求》前言中指出“本标准的5.8条是强制性的，其余为推荐性的”，其中5.8条为“卫生理化指标”，甲区市场监管局责令J公司修改的6.6条为“负重试验”，是推荐性条款，因此，J公司认为推荐性条款无需强制执行，其制定的企业标准是符合相关规定的。
但是，甲区市场监管局、市质量技监局均认为该推荐性条款应当强制执行，该观点在诉讼中也得到了一审法院的认可。其理由主要在于：一是J公司是一家生产一次性塑料杯的企业，一次性塑料杯是列入工业产品生产许可证目录的产品，是需取得《全国工业产品生产许可证》后方能生产、销售的产品。根据《工业产品生产许可证管理条例》第十条规定，“国务院工业产品生产许可证主管部门依据本条例第九条规定的条件，根据工业产品的不同特性，制定并发布取得列入目录产品生产许可证的具体要求；……”，《工业产品生产许可证管理条例实施办法》（以下简称《实施办法》第六条第一款规定，“质检总局负责全国工业产品生产许可证统一管理工作，对实行生产许可证制度管理的产品，统一产品目录，统一审查要求，统一证书标志，统一管理”，第八条规定“质检总局根据列入目录产品的不同特性，制定并发布产品生产许可和职能实施细则，规定取得生产许可的具体要求，需要对列入目录产品生产许可的具体要求作出特殊规定的，应当会同国务院有关部门制定并发布”。而一次性塑料杯所适用的《食品用塑料包装、容器、工具等制品生产许可审查细则》（以下简称《审查细则》）（六）食品用工具产品生产许可审查规则7.2和7.3规定“负重性能、耐温性能、跌落试验参照执行GB 18006.1-1999（后被GB 18006.1-2009所替代），适用于一次性餐饮具”。因此，GB 18006.1-2009中6.6条虽为推荐性条款，但因行政法规《工业产品生产许可证管理条例》的规定，使其必须在工业产品生产许可证所规定的范围内强制执行。
其次，J公司生产的一次性塑料杯外包装上标注有其获取的QS证号，表明其生产的一次性塑料杯是根据《工业产品生产许可证管理条例》，通过《审查细则》审查、检验，并取得工业产品生产许可而生产的产品。根据《实施办法》第四十六条规定，“取得生产许可的企业应当保证产品质量稳定合格，并持续保持取得生产许可的规定条件”，而根据《实施办法》第二章和第三章的相关规定，产品质量合格的依据是《审查细则》，取得许可的条件包括与所生产产品相适应的生产条件。因此，J公司生产的一次性塑料杯因取得工业产品生产许可且在外包装上标注有工业产品生产许可证的标志，使其必须符合《审查细则》中的有关要求，即GB 18006.1-2009中6.6条的规定。
综上，GB 18006.1-2009中6.6条负重试验虽为推荐性条款，但对于J公司具有行政约束力，其为产品制定的企业标准5.4负重试验中所采用的负重砝码质量低于强制性要求，甲区市场监管局责令其改正，使其符合国家标准规定的行为并无不当。
04
相关条款
一、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》
第十条 国务院工业产品生产许可证主管部门依照本条例第九条规定的条件，根据工业产品的不同特性，制定并发布取得列入目录产品生产许可证的具体要求;需要对列入目录产品生产许可证的具体要求作特殊规定的，应当会同国务院有关部门制定并发布。……
二、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》
第六条 质检总局负责全国工业产品生产许可证统一管理工作，对实行生产许可证制度管理的产品，统一产品目录，统一审查要求，统一证书标志，统一监督管理。
全国工业产品生产许可证办公室负责全国工业产品生产许可证管理的日常工作。
省级质量技术监督局负责本行政区域内工业产品生产许可证监督管理工作，承担部分列入目录产品的生产许可证审查发证工作。
省级工业产品生产许可证办公室负责本行政区域内工业产品生产许可证管理的日常工作。
市、县级质量技术监督局负责本行政区域内生产许可证监督检查工作。
第八条 质检总局根据列入目录产品的不同特性，制定并发布产品生产许可证实施细则（以下简称实施细则），规定取得生产许可的具体要求；需要对列入目录产品生产许可的具体要求作特殊规定的，应当会同国务院有关部门制定并发布。
三、《企业标准化管理办法》
第七条 制定企业标准的原则：
（一）贯彻国家和地方有关的方针、政策、法律、法规，严格执行强制性国家标准、行业标准和地方标准；
……
四、《标准化法条文解释》
第十四条 强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。
……
3．“推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用”是指，（1）推荐性标准，企业自愿采用；（2）国家将采取优惠措施，鼓励企业采用推荐性标准。推荐性标准一旦纳入指令性文件，将具有相应的行政约束力。
五、《食品塑料包装、容器、工具等制品生产许可审查细则》
（六）食品用工具产品生产许可审查规则
7.2 一次性塑料餐饮具发证检验和关键控制检验项目见表12
……
注：负重性能、耐温性能、跌落试验参照执行GB 18006.1-1999
7.3 综合判定
全部检验项目都合格时，判定该批次产品本次检验结果符合标准要求，符合发放生产许可证要求。有一项（包括一项）以上不合格时，则判定该批次产品本次检验结果为不合格，不符合发放生产许可证要求。
六、《上海市企业产品标准自我声明公开和监督管理试行办法》
第十五条（行政机关职责）各级标准化行政主管部门或法律法规授权的其他机构按照国家标准化管理部门有关企业产品标准管理规定，负责对企业产品标准自我声明公开的信息的完整性、真实性、准确性和合法性进行抽查（抽查的范围、比例、频次以及要求另行制定），负责处理与自我声明公开活动相关的投诉或举报。
有下列情形的，由标准化行政主管部门责令改正：
……
（三）企业自我声明公开的产品标准不符合国家法律、法规、强制性标准规定的；
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