文/虎牙直播 李文 刘贵玲
案号：
一审：（2016）粤0115民初2993号
二审：（2017）粤73民终2133号
再审：（2018）粤民申 2558号
案情简介：
北京爱奇艺科技有限公司于2016年向广州市南沙区人民法院起诉广州华多网络科技有限公司（虎牙直播平台）侵害作品信息网络传播权及不正当竞争行为。原告爱奇艺公司称其是热播电视剧《盗墓笔记》的独家信息网络传播权所有人，被告华多公司是虎牙直播网站所有者和运营商，被告未经授权，在其网站上擅自播出原告享有独家信息网络传播权的电视剧，以牟取商业利益，故请求被告立即停止播放《盗墓笔记》以及赔偿经济损失100万元。被告华多公司辩称其平台提供的技术具有中立性，且已经尽到了合理的注意义务，不构成侵权及不正当竞争。
法院裁判：
一审法院认为：被告的直播行为实际上为用户的直播数据流提供了临时缓存的空间，故认定被告网站为涉案作品提供的服务属于信息存储空间服务。被告在网站经营管理过程中，设置了版权提示及投诉指引，尽到合理审查义务和管理责任；未对用户直播的涉案内容进行任何编辑推荐及修改；不知道也没有合理理由知道用户的传播行为；也未从中直接获取经济利益；被告遵循了“通知-删除”的避风港原则，在收到有效通知及时采取了冻结直播及添加黑词的措施，已尽到其所能采取的技术措施及注意义务，没有过错。被告的行为符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的免责条件，依法应不承担赔偿责任。另认定被告的行为亦不构成不正当竞争。一审法院驳回爱奇艺公司的全部诉讼请求。
爱奇艺公司不服一审判决，向广州市知识产权法院提起上诉。上诉人爱奇艺公司认为被上诉人华多公司对涉案侵权行为存在应知或明知，应当承担帮助侵权的赔偿责任，且双方在业务模式、互联网用户、经济收入来源等领域存在竞争关系。
二审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》，判定华多公司是否构成侵权，关键在于判定华多公司主观上是否具有过错，即华多公司主观上对网络用户侵害爱奇艺公司涉案作品著作权权利的行为是否为明知或者应知。认定华多公司的版权投诉机制及处理措施主观无过错，客观上事后积极补救，不构成侵权；亦不构成不正当竞争，维持一审判决。
爱奇艺公司不服广州知识产权法院的民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东高院维持了二审判决，裁定驳回了爱奇艺公司的再审申请。
评析：
近年来，网络直播平台迅猛发展，伴随着发展，也衍生出一些版权问题。因直播行为具有即时性和随意性，在版权监管与处置层面跟传统视频平台存在一定差异。针对个人主播擅自播放无版权的内容，直播行为如何定性？法律如何适用？直播平台的合理注意义务又该如何认定？本案的裁判在一定程度上给出了解答，对直播平台的版权治理有很大的启发。
一、网络直播行为的法律定性及法律适用
我国关于信息网络传播权的定义：指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。本案涉及的网络直播行为是实时的，没有点播功能，直播行为并不能纳入信息网络传播行为的范畴。在本案中，三级法院在一定程度上都回避了这个问题。一审法院和再审法院没有深究直播行为的定性，适用了《侵权责任法》第三十六条的网络条款，及《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中关于信息网络传播权规制的信息网络传播行为网络服务提供者的注意义务来进行认定。二审法院则干脆回避了这个问题，没有适用信息网络传播权相关的规定，直接适用《侵权责任法》的网络条款来进行认定，但认定标准实际上还是比照了信息网络传播行为网络服务提供者的注意义务。
法院这一做法虽不完美也有合理之处。根据目前的《著作权法》规定，无法将网络直播行为规制纳入著作权的十六项有名权项，司法界大部分观点倾向于把网络直播行为/定时播放行为归于著作权人享有的其他权利，如北京知识产权法院在爱奇艺与珠海多玩公司的著作权案中【（2017）京73民终2037号】将网络直播行为产生的权利归于著作权人享有的其他权利，天津高院《侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南（试行）》及《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》将定时播放行为产生的权利亦归于著作权人享有的其他权利。
但是这个兜底的权项在是否侵权的问题上，没有具体的认定标准。我国《侵权责任法》第三十六条对网络服务者的侵权责任规定如下：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这一规定较为抽象，在认定网络服务提供者的注意义务时也难以操作。
网络直播平台与视频网站平台相比，只是在内容的播出形式上有一定差别，一个是直播，一个是点播，但是平台的基本运营模式及法律关系是相似的，即平台开放——用户上传内容——平台治理。而本案最基础的点在于直播平台的治理措施是否尽到注意义务、是否存在过错。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若于问题的规定》第八条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”
第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”
上述规定，对平台类网络提供服务者的过错认定提供了相对明确的标准，有很强的实操性。所以适用信息网络传播权中关于网络服务提供者的注意义务认定标准来认定直播平台的注意义务是可行的，且相对合理。但应在个别细节认定层面考虑直播平台与视频网站平台的差异。
二、网络直播平台注意义务认定
广东高院在认定虎牙直播平台是否构成帮助侵权时，除了适用了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若于问题的规定》关于网络服务提供者是否应知的认定标准之外，还在认定中充分考虑了直播平台的特性，具体体现在：
法院认为网络直播的特性（开播的开放性、直播的即时性和直播内容的随意性），使得直播平台应履行与其能力相适应的注意义务，不应加重直播平台的注意义务。法院在裁定中说明：“华多公司提供的网络平台为直播平台，平台的注册用户数量巨大，月活跃用户上亿，网络用户在华多公司网站进行直播前并不需要经过华多公司审核。直播行为具有即时性和随意性，除明显违反国家禁止性法律规定的涉黄赌毒等内容可采取事前添加黑词处理等方式进行部分过滤外，华多公司客观上不可能对注册用户的直播内容进行事前或全程实时审查”。
法院对直播平台在公法上的审查义务与私法上注意义务的进行了区分。出于对直播内容监管的需求，国家出台了相关的行政法规对直播内容进行规制，要求文化产品不得包含违反国家、民族、宗教利益及涉黄、赌博等法律法规命令禁止的内容。这是公法赋予直播平台的审查义务，不同于直播平台对著作权私法上的注意义务。
法院认为，对于公法领域的审查义务，华多公司对明显违反国家禁止性法律规定的涉黄赌毒等内容采取事前添加黑词处理等方式进行部分过滤，符合法律的相关规定。在私法领域的著作权注意义务上，华多公司已经在平台上明确提示网络用户需要尊重他人知识产权并告知涉嫌侵权的法律责任，同时在平台上提供了版权保护投诉指引、设置了在线投诉功能等权利保护机制，已经尽到了事前管理责任，达到我国法律对网络服务提供者注意义务规定的标准。这一认定对于直播平台或者说网络平台在公法上与私法上的治理分界有积极的作用。
法院认为综合直播平台不同于影视视频平台，直播平台对国家版权局发布的重点影视作品预警名单的注意义务要低于影视视频平台。虎牙直播“主要是游戏、娱乐直播，未设置影视剧栏目，在双方网站运营内容不相一致的情况下，因涉案作品是重点影视作品之一便认为华多公司应当知道其提供的直接平台可能存在侵权行为，显然不当地加重了华多公司的审查（注意）义务”。
值得说明的是，北京知识产权法院在审理爱奇艺诉珠海多玩公司（虎牙直播HD端的主体公司）的著作权侵权案二审中【（2017）京73民终2037号】，对直播平台的注意义务认定作出了跟广东高院相似的判决，撤销了海淀法院的一审判决，最终驳回了爱奇艺公司的全部诉请。
总的来说，本案的裁判，充分考虑了直播平台的特性，对于厘清直播平台的注意义务具有一定的司法指导作用。
