对于施工承包的未完工程，在施工合同解除或确认无效后如何确定工程价款，一直以来就存有争议。而对于工程总承包项目（EPC是一类典型的总承包方式，以此为例说明）则更为复杂，需要考虑的因素也与施工承包相比更多。随着工程总承包项目纠纷的大量出现，如何确定工程总承包项目的未完造价是诸多发承包人、司法裁判者、建设行政主管部门关注的重点。
在施工承包模式下，对于总价合同如何确定未完工程的造价？笔者认为，在有投标报价（或发承包人共同确认的预算价）时，一般应当严格按照投标报价或双方共同确认的预算价来计算已完工程造价，因为发包人接受的承包人报价不仅仅只是总价，同时也对分部分项工程价款予以了接受。尤其是存有‘不平衡报价’时，这更能体现发承包人对于分部分项工程价款的真实意思表示。在当没有投标报价或预算价而只有一个合同总价时，按完工比例（完成工程预算价与全部工程预算价之比）与合同总价的乘积，以此方式计算已完工程造价是迫不得已的办法。
当前国内的大量工程总承包项目正在密集实施，但现状却是大量的发承包人、工程咨询企业并没有准确认识工程总承包，多数是在用施工承包的错误思路去理解和管理工程总承包。由此可以预见，未来几年工程总承包项目的结算纠纷会大量出现。当前及未来一段时间，如何确定工程总承包项目的结算造价（含已完工、未完工项目）是亟需解决的问题。根据现有观点，对于未完工的总承包工程一般存有如下四种观点，分别是：1、按已完工程的完工比例折算法；2、按政府指导价并结合承包商组价原则法；3、按已完工工程量×投标报价（类似于清单文件）法；4、合同总价扣除后续的建设费用法。需要说明的是，以上四类方法可能不适用于‘名为总承包、实为施工承包’’的项目，在具体处理结算纠纷时应具体情况、具体对待。
在EPC（Engineering ProcurementConstruction)通说认为是设计、采购、施工，但基于‘交钥匙’的基本理念，Engineering应当理解成不仅包括具体的设计工作，而且还可能包括整个建设项目的总体策划以及整个建设项目实施组织管理的策划和具体工作；Procurement也不是一般意义上的建筑设备材料（例如：水泥、门窗、灯具）采购，而更多的是指专业设备、材料的采购（例如：发电机、汽轮机组）；Construction应当翻译成“建设”，因为其内容一般包括 施工、安装、调试、技术培训、竣工检验、备品备件的提供等工作。承包人要做到的是全部项目正常达标，业主接手就可正常使用。所有EPC又称‘交钥匙’，即发包人转动钥匙就可以正常生产。基于上述情况，由此导致工程总承包与施工承包相比更为复杂。
笔者认为，对于大多数‘真正意义’的工程总承包项目应当按照上述第4个观点确定已完工程造价。而对于守约方因合同解除或合同被确认无效造成的损失，根据《民法典》第五百八十四条的规定应当另行主张，不应在工程造价中予以一并处理。现本文将从工程总承包合同的特点出发，分析目前主流结算观点、探讨新视角下未完工的工程总承包合同的结算方式。
一、现行法律体系下，未完工程在合同解除时结算工程价款应考虑的因素
《民法典》第八百零六条规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：…（二）价格或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第22.2.3款约定：“ 因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列款项，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）承包人发出解除合同通知前所完成工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；（5）因解除合同造成的承包人损失；（6）按合同约定在承包人发出解除合同通知前应支付给承包人的其他金额。发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。”
根据上述招标文件的条文可知，合同解除时结算工程价款主要考虑三个部分的内容：一是反映承发包双方真实本意的已完工程合同价款；二是守约方多支出的实际费用，三是因合同解除造成的守约方损失。从上述条文也可看出，已完工程价款的确定是独立存在的，其他内容（例如损失）应单独主张。
二、当前主流观点的四类结算方式
第一类，按照已完工的价款比例折算法。即，在计算已完工程造价时，先计算出项目已施工内容的预算价和工程全部施工完成的预算价，两者之比为完工比例，再以合同总价乘以已完工比例，即可确定已完工程造价。此方法一般在只有合同总价而没有总价明细、总价明细不清或承包人的组价原则一致（例如全部按照预算定额、信息价组价并考虑一个下浮率）情况时适用。现有多个高级人民法院出台的规定并不全面，举例如下：
1、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算的，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款”。
2、河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》的通知
二、第12条“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整改合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持”。
3、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
三、第8条“固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整改合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”。
笔者认为，基于工程总承包项目边设计、边采购、边施工，且工程总承包人在工程移交给业主之前的任何时候都可以修改设计图纸的特点（即使合同约定承包人修改图纸应征得发包人同意，但在承包人擅自修改时承担的是违约责任），是无法采用‘按完工比例’的方法计算已完工程造价。
按完工比例的方法仅适用于施工承包，以上多个高级人民法院仅注意到了固定总价而忽略了可能实际存在的投标报价或预算价，只有江苏省高级人民法院注意到了‘不平衡报价’。一般来说，合同总价是由分部分项工程造价相加而来，实践中只有少数的合同总价没有明细。承包人的投标报价包括了组成明细及总价，在评标阶段进入实质性评审时，发包人往往更关注的是分部分项工程的投标报价。因为分部分项报价作为进度款支付及价款的结算依据更能体现发承包人的真实意思表示，发承包人都非常关注不平衡报价对工程造价的影响。故在有投标报价或预算价的就不能按‘完工比例’计算已完工程造价。
第二类、按政府指导价并结合承包商组价原则法
有观点认为，在工程总承包合同中途解约的，应采用市场价确定已完工程的造价，同时还应考虑承包商的报价原则。例如：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》七、（一）“建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定解除或单方法定解除合同，承包方主张已完工程的工程款。因工程未完工，如何结算该部分工程款，往往涉及鉴定标准的把握。在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部门，即对案涉工程总造价进行鉴定”。
根据《民法典》第八百零六条、《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第22.2.3款等规定来看，已完工程价款的确定是独立存在的，应遵循‘法定优先、有约从约’的原则。直接适用政府指导价（定额价、信息价）既没有法律依据也不符合行业惯例。
另需要说明的是，经竞争所形成的投标报价及合同总价往往低于市场价和政府指导价（特殊项目除外），如果可以采用政府指导价、市场价来确定已完工程造价，势必会发生承包人恶意违约解除或请求确认合同无效的情况。这实质上是变相鼓励了承包人的不诚信，会对整个行业的负面影响。而对于违约方给守约方造成的损失，则应当另外主张。例如，在发包人违约解除合同时，承包人可主张未完工程的可得利益损失，如果承包人已经与案外人签署了分包合同、采购合同时，合同解除所造成的损失也应当由发包人承担。
作者信息
王先伟，男，上海市科汇律师事务所执行主任，深圳仲裁委员会建设工程国际仲裁院院长，中国行为法学会法制服务中心副主任兼法治服务（建筑工程）中心主任，中国建设工程造价管理协会（标准学术委员会）专家委员，造价工程师，监理工程师，咨询工程师（投资），时担任上海、哈尔滨、石家庄、宁波、武汉、深圳、南京、台州、徐州、马鞍山、长沙、淮北等十余地仲裁委员会仲裁员，长沙与台州仲裁委员会专家委员会委员，担任广东省工程造价法制化改革专项工作组副组长。
