《劳动合同法》第31条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”据此，若用人单位在劳动合同规定的正常工作时间之外额外安排劳动者工作，应当向劳动者支付加班工资。同时，《劳动法》第47条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”
在实践中，对于加班时间相对固定但并不适用特殊工时工作制的岗位，有的用人单位会与劳动者约定实际支付的工资已包含加班工资，这种工资支付方式被称为“打包工资”或“包薪制”。但是，在一些劳动争议中，有的用人单位却滥用打包工资的方式规避支付加班工资的义务，侵害劳动者权益。
那么，用人单位与劳动者约定工资中包含加班工资是否有效？对此问题，本期我们将分享两个案例，第一个案例是人力资源社会保障部与最高人民法院联合发布的《劳动人事争议典型案例（第二批）》中的案例4，第二个是《中国法院2022年度案例·劳动纠纷》第44号案例【案号：(2020)京02民终11015号】。通过这两个案例，我们将共同探讨司法实践对打包工资或包薪制的认定。
《劳动人事争议典型案例（第二批）》案例4
周某于2020年7月入职某汽车服务公司，双方订立的劳动合同约定月工资为4000元（含加班费）。2021年2月，周某因个人原因提出解除劳动合同，并认为即使按照当地最低工资标准认定其法定标准工作时间工资，某汽车服务公司亦未足额支付加班费，要求支付差额。某汽车服务公司认可周某加班事实，但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。周某向劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）申请仲裁。
仲裁委支持了周某关于加班费的仲裁请求。我们将仲裁委的观点摘要如下：
本案的争议焦点是某汽车服务公司与周某约定实行包薪制，是否还需要依法支付周某加班费差额。
《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。”《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”从上述条款可知，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。
本案中，根据周某实际工作时间折算，即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资，并以此为基数核算加班费，也超出了4000元的约定工资，表明某汽车服务公司未依法足额支付周某加班费。故仲裁委依法裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额。
《中国法院2022年度案例·劳动纠纷》第44号案例
2015年6月1日，吴某与劳务公司签订了《劳务派遣员工劳动合同》，约定：劳动合同期限为2015年6月1日至2017年5月31日；劳务公司将吴某派遣至西城某环卫队工作，岗位为公厕保洁；每月休息4天；实行月工资制（工作满一个月后给付），由银行代发；吴某月工资为3007元。2017年6月1日，劳务公司（甲方）与吴某（乙方）再次签订《劳务派遣员工劳动合同》，约定：本合同于2017年6月1日起生效，于2018年5月31日终止。乙方实行工时制，按所在单位工时制度执行。2018年6月1日，双方再次续签劳动合同至2019年5月31日。2018年12月，劳务公司与吴某解除劳动合同。
吴某以劳务公司、西城某环卫队为共同被申请人申请劳动仲裁，请求由劳务公司延时加班工资155437.97元、休息日加班工资121431.36元、违法解除劳动合同赔偿金33378. 8元。2019年5月16日，仲裁委作出裁决，劳务公司需支付吴某2015年6月1日至2017年5月31日休息日加班工资42969.92元、违法解除劳动合同经济赔偿金27406. 47元，西城某环卫队承担连带责任。裁决后，吴某、劳务公司均不服，先后向法院起诉。
经历一审、二审，北京市第二中级人民法院对吴某关于休息日加班工资的主张不予支持，但支持了吴某关于延时加班工资的主张。我们将二审法院的裁判理由摘要如下：
关于休息日加班工资。劳务公司与吴某签订的期限为2015年6月1日至2017年5月31日《劳务派遣员工劳动合同书》约定每月休息4天，月工资为3007元。从中可以看出，双方对于每月存在休息日加班及相应的月工资数额是有明确约定的，3007元对应的是吴某每月休息4天的月工资，是双方对劳务公司应支付吴某包括休息日加班工资在内的月工资数额进行的概括性约定。根据约定的每月休息四天对应的休息日加班天数及月工资3007元进行核算，吴某在正常工作时间可获得的工资数额不低于劳动合同签订时的北京市最低工资标准。从现有工资支付记录看，劳务公司每月向吴某支付的工资均高出3007元不少，即便在北京市最低工资标准上调后，吴某每月在正常工作时间获得的工资数额亦不低于上调后的标准。故劳务公司已向吴某足额支付了2015年6月1日至2017年5月31日期间休息日加班工资，吴某关于劳务公司还应向其支付上述期间休息日加班工资的主张，不符合双方劳动合同的约定，依据不足，本院不予支持。劳务公司与吴某签订的期限为2017年6月1日至2019年5月31日《劳务派遣员工劳动合同书》并未约定吴某休息日加班。吴某提交的《公厕岗位作息时间表》《公厕保洁作业规定》《公厕管理间管理规定》照片、录像等证据，不足以证明其在2017年6月1日至2018年12月31日期间存在休息日加班，吴某向劳务公司主张该期间休息日加班工资，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，本院对劳务公司不同意再支付吴某休息日加班工资的上诉请求，予以支持。一审法院判决劳务公司向吴某支付休息日加班工资不当，本院予以改判。
关于延时加班工资。劳务公司与吴某签订的外包服务协议及3个附件，能够证明吴某自2016年9月8日起在每日正常工作时间之外存在延时工作，且延时工作的内容与正常工作内容并无明显区别的事实，故一审法院据此认定吴某存在延时加班，并结合《公厕岗位作息时间表》认定吴某每天存在3.5小时延时加班，是正确的。劳务公司每月向吴某支付的400元外包服务费远低于吴某实际应得的延时加班工资，对于差额部分，劳务公司应予补足。劳务公司不同意支付吴某延时加班工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。经核算，一审法院判决劳务公司向吴某支付的延时加班工资数额不高于吴某实际应得数额，吴某亦未提起上诉，故本院予以维持。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》【法办〔2011〕442号】第57条第2-3款：
“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。
另一种意见：用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第十八条规定确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按劳动合同法第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合理，或有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入*70％的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于当地月最低工资标准。”
北京：北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日发布）第23条
“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。”
上海：《关于劳动争议若干问题的解答》【上海高级人民法院民一庭调研指导[2010]34号】第2条第3款：
“如工资系打包支付，或双方形式上约定的‘正常工作时间工资’标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入× 70%的标准进行适当调整。”
天津：《天津法院劳动争议案件审理指南》【津高法〔2017〕246号】第34条：
“【约定工资中包括加班费】用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，但未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。
用人单位与劳动者未约定正常工作时间工资标准，亦未约定应发工资中是否包含加班费的，如用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费，但核算后的加班费基数标准不得低于最低工资标准。
本条规定的正常工作时间工资低于最低工资标准的，应当按照最低工资标准计算。”
深圳：深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》【深中法发〔2015〕13号】第62条
“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷(21.75天×8小时 约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150% 约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200% 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。
按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”
总体而言，现行法律法规对“打包工资”或“包薪制”的工资发放方式或约定方式没有禁止性规定，用人单位有确定工资分配方式和工资水平的自主权，因此，用人单位与劳动者约定工资中包含加班工资没有违反法律规定，应属有效。
但是，用人单位不可滥用优势地位，假意以“打包工资”或“包薪制”的方式侵害劳动者的合法权益，规避支付加班工资的义务，甚至违反最低工资标准或劳动者最长工作时间的相关强制性规定。若用人单位违反强制性规定，则将引发更多的劳动争议。如果用人单位确需与劳动者约定工资中包括加班工资的，需至少注意：
1.用人单位应对加班时间有较为明确的约定，在日常劳动管理中，用人单位勿因已约定打包工资或包薪制就忽略考勤管理。并且，用人单位安排劳动者加班加点不得违反劳动者最长工作时间相关的强制性规定；
2.不得违反最低工资标准的强制性规定，如果约定劳动者的月工资数额未区分正常工作时间工资及加班工资的，结合劳动者加班时长进行折算后劳动者正常工作时间的工资不得低于当地最低工资标准。
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