王红一

关停取缔什么意思(何谓取缔)(1)

“取缔”一词,意为明令取消或禁止。取缔,听起来有震慑力,老百姓容易理解,是政府监管部门文件和媒体报道惯用词,甚至进入了立法,涉及工商、公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等诸多领域,涵盖社会生活方方面面。

实践中,取缔是常用的行政措施。被取缔者,有不法场所、非法组织以及违法行为等,最常见到的是“取缔无证无照经营”。在一些监管专项活动中,往往被取缔者众多,如报道称,近期开展的网络餐饮服务食品安全专项检查中,国家市场监管总局透露,下线入网餐饮服务提供者18.5万家,取缔无证经营9375家。取缔这件事的确有意义,尤其是取缔涉及食品安全等有关民生的违法或不规范经营,既大快人心,也增加了公众的警觉性。

但何谓“取缔”,并不如词典解释得那么明确,特别是作为法律中用语,事关重大,值得探究。

取缔与关停、吊销、下线等意思接近,有时混用。譬如,对于不法娱乐场所,污染企业,生产过剩企业等予以取缔,与关停含义一致。吊销营业执照,其实是强制关停企业,也可以说是取缔了企业。将违法经营者从第三方网络平台下线,与关停线下企业结果相同。但相比之下,取缔更具有行政违法处理意味:被发现(进入监管视野),被认定违法,被勒令停止并处罚,不得再犯。一旦取缔,全盘否定。

但显然,取缔的涵义更复杂,更让人费解。

例如,取缔无证无照经营,取缔的究竟是什么?如果取缔的是企业,因无证无照,企业根本不被认可,企业主体资格和经营资格并不存在,一个不存在的主体如何取缔?如果针对的是违法行为,违法行为已经发生过了,又怎么取缔?如果是为消灭违法主体的能力,合法的能力是法律许可的,无需消除,违法的能力如何消除?可见,取缔这种形式,如果不添加查封、没收非法所得等具体内容,很难具有惩前毖后的功用。

由于“取缔”一词入了法,法律必须明确,有关其定性问题,颇让学者们费了一番脑力,产出了一些学术成果。有关取缔性质的学术观点大约有六种之多,对于取缔是否为行政处罚,或行政强制,或兼而有之等等存在若干争议,尚无定论。没有定性,执法的依据不明,实践中,执法部门运用起取缔措施来,难免也不一致,开罚单、查封、没收、销毁所涉物品等,各自为政。

不仅定性不易,取缔之难以把握,还在于其政策性,以及政策与立法之间的冲突。随着“放管服”改革深入和市场条件等变化,许多许可逐步取消,以往有些被取缔的,现在已经合法,一些取缔的效力在变动。以2016年发生在内蒙的某农民无证收购玉米案为例,按《粮食流通管理条例》规定,其行为应被取缔,一审因此判处非法经营罪,但中央文件早已将粮食市场放开,条例却没有修改,虽然二审改判,仍留下了质疑的空间。

总之,在法律领域,取缔并不是个好术语。有立法已经放弃采用,如2003年出台、2011年修订的《无照经营查处取缔办法》,现已被2017年施行的《无证无照经营查处办法》替代,后者名称和内容均删除了“取缔”一词,更考虑了避免一概取缔的简单化执法。这种立法进步,值得推广。

(作者系中山大学法学院教授)

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