1、按照承包人（违法分包人）与发包人合同约定的价款进行确定；2、当时当地国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法确定（定额标准）；3按照市场价格计价。
因此笔者认为最合理的应当按照承包人（违法分包人）与发包人合同约定的价款进行确定，理由如下：一、建设工程区别于其他情况，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。而所谓的“价”，从工程施工管理的角度来讲，应当包括直接费、间接费、税金及利润等各种实际发生的价款，而非仅仅指原材料费、人工费等直接费。如发包人依据无效合同取得了利润，这也与无效合同的处理原则不符，对实际施工人不公平，违背了等价有偿的原则。
二、如以定额价作为工程价款结算依据。
首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。
其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。
最后，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。
三、根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条规定“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。”如所涉工程不属于政府定价，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。发包人与违法分包人间的合同约定体现的是施工区域当时、当地市场环境下的市场价格，能相对公允的反应工程的实际造价，故实际承包人参照违法分包人与发包人间的合同价款进行结算有据。司法实践中，法院无法确定当事人真实意思时，委托鉴定机构，鉴定机构在进行鉴定时亦应该参考分包人与发包人间的合同价款采用市场算法确定。
参考法条：1、《中华人民共和国民法典》
第五百一十一条 【合同约定不明确时的履行】当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
3、《建设工程价款结算暂行办法》
第十一条 工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：
(一)国家有关法律、法规和规章制度;
(二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;
(三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件;
(四)其他可依据的材料。
#创作挑战赛##实际施工人#
,
