题记：近期，无锡市新吴区（高新区）法院与联盛律师联系，探讨“拟建立一个线上平台，供各界法律人士发声，就实务中遇到的问题进行交流和探讨。”，商议由联盛律师提供文章，及“观点鲜明，逻辑清晰就行。有争议的问题最好，大家可以形成观点碰撞”。为此，经所内倡议，几位律师撰文并经我阅定。昨日，新吴法院刊登了本篇由张峰撰写并由我修改、添笔的文章。
作者：江苏联盛（无锡）律师事务所 张峰
江苏联盛律师事务所 范凯洲
《民法典》第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
该条款延续了原《合同法》第114条确立的违约金司法酌情调整的规则，这一规则意在修正当事人任意约定违约金可能导致的合同不公平，保护交易关系中的弱者，进而对当事人就违约金方面的意思自治进行限制。
从文义解释来看，人民法院（或仲裁机构，下同）可以根据当事人的请求予以适当调整违约金。但如果合同双方提前在合同中约定了放弃该种请求的权利时，是否能够继续适用《民法典》第585条呢？
实践中，合同双方因商业优势不对等，在缔约话语权方面并不能做到完全的公平，因此在违约金条款中对涉及金额其后或有被申请调整的情形，合同中常见有当时【即其后如有申请违约金调整的事前】则明确约定合同当事各方放弃违约金调整请求权，如：“甲乙对违约金金额具备明确的预判和了解，均承诺放弃请求法院调整违约金的权利”。至于当事各方【实际更多是可能被要求支付违约金的当事一方】对今后违约造成的实际损失是否预判、能否预判，事实上难以确定。
更有一种情形：合同当事各方对违约金约定金额/标准较低，但同时约定了“预期利益损失”，并明确当事各方对该预期利益损失的金额等情形均已知悉，并确认主张方勿需再行提供该预期利益损失的证据。将违约金与预期利益损失进行分离，并在证据举证的诉讼程序层面明确放弃要求举证，以夯实预期利益损失的约定及索赔。
本文将从事前约定放弃违约金调整请求权的相关角度进行阐述，以期探讨其效力之实务问题。
一、任意性规范与强制性规范的理解
（1）关于《民法典》585条的立法目的及条款的法律性质，存在任意性规范和强制性规范两种不同的观点。
有观点认为：基于合同法律关系应当遵守约定优先于法定的原则，该585条实质为任意性规范，可以由当事人约定进行事前放弃违约金调整请求权；达成约定后，合同各方均不得申请法院调整，以达到排除适用该585条的目的。合同当事各方对合同违约金不予调整的约定，属于任意性权利，受双方意思表示的约束，属意思自治；如约定放弃的的，任一方当事人不得反言而请求法院（或仲裁机构）介入调整，符合民事行为的诚实信用原则。
也有观点认为：该条属于强制性规范的范畴，不完全是一种任意性规范。如最高人民法院（2015）民一终字第340号民事判决书认为，违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，主要不体现惩罚功能；双方虽有不得调整违约金的约定，但是该约定应以不违反公平原则为限，从平衡双方当事人利益的角度考虑，应依法对违约金予以调整。该观点认为调整违约金的规定意在保护公序良俗，属于不得被约定排除的强制性规范。
二、形成诉权、合同请求权、程序诉权的辨析
《民法典》585条赋予当事人可就违约金进行调整的权利，且规定该种权利行使方式为诉讼（或仲裁，下同）行使。以诉讼方式（起诉或抗辩、反诉）申请变更违约金时，如果得到法院的支持，实质是法院对当事人的违约金调整权加以确认，解决了违约金调整的条件是否成就之争议。之所以发生违约金调整的法律效果，直接原因不是法院的判决，而仅仅是法院确认了当事人享有的违约金调整请求权，即形成诉权。
形成诉权的行使模式为“当事人→法院→另一方当事人”，区别于合同一方直接要求对方作为或者不做的对应承受权利。即“权利-义务”模式，形成诉权不受先前合同约定的限制，可以通过单方的行为而发生违约金法律关系（状态）变化的权利。
此外，关于违约金调整请求权亦类似于程序诉权的公权特征。根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》书中阐述：”对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《民法典》第585条第2款的规定进行调整。”因此，司法实务观点认为，违约金调整遵循一定限度的合同意思自治，但在涉及重要民事原则时，会呈现出程序诉权的公权特征，司法公权会主动介入裁判，并不严格按照形成诉权的定义，不完全以当事人申请为前提，和形成诉权说一样，程序诉权不受合同约定的约束。
换言之，法院在审理过程中，如任何一方主张调整违约金，或仅抗辩表示违约金过高但未提出调整违约金，或法官认为违约金太高，法官可以从诚实信用、公平合理及至维护社会主义核心价值观角度，主动行使释明权以要求当事人明确是否主张调整违约金，并进而加以审理，此即是法官、法院依法行使公权。
但探索违约金调整请求权的权利性质，依然无法彻底厘清其效力问题，实践中类似“息诉协议”在司法实务中存在不同态度的判例争议，究其根源还是无法避免回到放弃违约金调整请求权的意思表示是否真实有效、合意内容是否正当合理等实体问题。
三、意思自治与实质公平的追求
合同双方当事人在事前放弃违约金调整权进行约定，其目的一是根据合同商业模式拟制的守约方为了避免日后在对方发生违约情形而主张权益时受到法院的干预；如，防止违约方提出调减请求时，法院实质审查守约方的实际损失是否存在及相应具体损失金额，从而加重了守约方的举证责任。
实践中，法院有时候确定违约金上限的方式较为简单（按照4倍LPR计算或者以24%年利率为限），一定程度上影响了合同当事人的意思自治约定，有违当事人签订合同时的认知与合意初衷。事实上，在相当数量的合同中，至少商事主体对合同履行情况、违约后果都有一定的风险预判。放弃违约金调整请求权实际是对限制违约成本的考量，双方在该条款项下都有可能承担违约带来的利益损失风险。在签订合同时，相比其他一般条款，违约金条款理均很是或应予审慎审查，一般当事人根据基本理性和常理都会足够注意。特别是，违约金条款是或有情形，其是基于存在违约情形时才适用；而对于是否违约，则又是基于合同约定的商业模式、业务方式所约定的双方权利义务及履行，而合同当事各方基于应有的专业能力（即使本身缺乏专业能力也完全可以聘请专业人士参与处理）对合同约定的权利义务等均是明知或应予明知的，如果合同当事一方缺乏专业能力等而导致合同中商定条款的约定对自己不利，“每个人应对自己的行为负责”，其也应承担相应的行为代价及后果。当然，在涉及消费者的合同【格式合同】中，消费者因缺乏与对方相同、相对精深的专业能力，则不能完全将消费者等同与对方专业单位所视，应依格式合同等法律规定而对消费者进行相应保护。
如果合同一方是企业初创而低价等拓展业务、或为了来日方长而主动放弃某些权益、或为了缔约便利、或基于商务弱势等，而同意【暂时同意】在合同中约定放弃违约金调整请求权的，事后又以不了解具体情况或者疏忽大意、考虑不周等理由寄希望于法院介入调整违约金的，此则往往是有悖于诚实信用原则和商业惯例；保护此种不负责任的缔约行为，亦增加了法院的裁判负荷，亦是对司法等社会公共资源的不必要耗费。
此外，在商事主体间的因对赌、照付不议类合同中，也更适宜将合同违约金的风险分配交给合同当事人自行处理，不宜作太多的在法院法官看来似乎是想实质公平追求、但客观上来当事人间是自愿的权利选择【某些当事人是通过较高的违约金约定以宣示自己的诚信，进而让对方信任而提供巨额资金等良好的商业支持，该方当事人因此而获得了巨大的商业收益】。如果法官法院过多主动行使公权，则可能会因对商业模式、业务方式等缺乏商业角度的考量而反而导致不公正，正如“清官难断家务事”“风能进雨能进，国王不能进”，对当事人间因商业考量等而自愿自行的约定，除非类似“显失公平”，否则，公权并不能完全干涉私权，法院不应过多主动干预等----当然必要的释明是需要的。如果法院过于追求所谓实质公平，将对合同意思自治造成干涉，传递违约金随意缔约行为总能被调整的行为模式的信息，这是社会正常的经济秩序和经济安全也是一种重大的损害，更是对法治的一种损害----所谓“法治”正是当事人能够预计自己的行为后果、从而减少不必要的恐惧。
但从另一面考虑，如果承认了事前放弃违约金调整请求权的约定，商业优势主体将凭借自身的缔约优势，将事前放弃违约金调整请求权的约定运用到各个日常合同中去。虽然《民法典》497条对提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利、排除对方主要权利的情形规定为无效，违约方可据此提出约定系格式条款从而无效的主张，但格式条款也仅限于缔约地位不平等的情况，适用面狭窄。因此，无法避免该种事前放弃违约金调整请求权的约定会逐渐架空《民法典》第585条的规定适用。
从立法目的的角度来看，第585条的立法目的是为限制合同自由，如可以通过创设另一种合同自由来限制《民法典》585条的限制合同自由，那么《民法典》585条的立法目的则可能落空。
四、民事主体与商事主体的区分
相较于民事合同纠纷的裁判思路倾向于保护实体公平，商事合同纠纷的裁判往往更注重商事行为的缔约意思自由，必须注意民事活动与商事活动所适用的规则存在一定的差异。
从整体来看，商事主体的行为理性、风险预判能力都要高于普通的民事主体，在合同签订过程中，赋予商事主体更大的意思自治空间并无不当。如事前放弃违约调整的请求权，可以在一定程度上提升合同违约的处理效率，较快确定赔偿金额，简化违约诉讼的举证责任，避免耗费司法等社会公共资源，也维护社会经济稳定。
但另一方面，商事主体的理性属于整体范围的通识，实践中也存在个别商事主体实际经营人在交易经验、情势认知、法律知识等方面不够理性，甚至不如某些民事主体，在缔约过程中并不具有优势（如老练的民事个体和并不专业的商事主体的特例）。区分商事主体和民事主体不同，在合同违约金裁判方面有着不同审查逻辑，但是遇到上述特例的情况，则需要根据事实等进行考量以实现个案的权益平衡和公平，此也并非是对统一裁判尺度标准的破坏。
因此，商事主体、民事主体的区别仅仅是考量的因素之一，并不能作为唯一要件进行判断。对商事主体、民事主体及必要时个体的审查区分，并非泾渭分明，且需考量商事与民事交叉、模糊状态下等的审查困难。
五、总结
通过以上一些不同角度的探讨可知，从立法目的、合同意思自治、民商主体的区分等角度看待事前放弃违约金调整请求权的约定，因事前约定容易造成对《民法典》585条的规避（规避并非违反法律），且在尚未发生实际违约事实的情形下、拟制的违约金请求权尚不明晰，提前放弃存在违背实质公平的重大可能。因此，就单独评价事前放弃违约金调整请求权的约定来看，其事前约定的形式需要根据个案情形进行考量。在总体上，对平等地位、双方势均力敌的商事主体，应充分尊重意思自治，尊重其等根据市场经济、商业模式、业务方式等决定违约金的金额、标准，不轻易进行违约金调整；同时，以尊重为原则、个案调整为例外，对个案中确实存在类似欺诈、显失公平等事实并有相应证据证明，当事人申请调整的，则依法予以调整。
违约金的再调整赋予了法官较大的自由裁量权，违约金调整的定性在意思自由与实质公平之间存在如何衡平的争议，但定性研究无法完全解决司法实务中的困境、违约金调整的定量研究更缺乏及不可能明确细节的法律规定，因此，在尊重意思自治的原则下进行个案调研是当前司法中应予采取的主要方式。
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