原标题：“大成公论”外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议（三） - 朴松灿
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“大成公论”外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议（一）
“大成公论”外商投资企业构筑和完善公司治理结构的若干建议（二）
一、职工董事
现行公司法第四十四条规定，职工董事是限于两个以上的国有企业或两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司必须设置的。然而，修订草案第六十三条，则删除了该限制，将设置职工董事的义务扩大到了凡是职工人数三百人以上的有限责任公司。并且，现行公司法和修订草案均规定，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。所谓“其他形式”的民主选举，通常指的是设有工会的公司通过工会做出的选举。
职工参与公司的经营，不仅可以维护职工的权益，还可以增进劳使双方的沟通和互信，促进职工与公司融为一体，激发职工的积极性、主动性、创造性，从而可以进一步提高公司的生产效益。在现行公司法，职工是可以通过监事会，参与对公司的监督[1]。修订草案关于董事会中应有职工代表的规定，则进一步扩大了职工的权利，从有权参与监督扩大至有权参与公司的经营，这具有积极、正面意义，非常值得肯定。
而另一方面，职工董事的设置也会带来新的问题和挑战。比如，公司有决定是否继续经营及如何经营。当公司决定裁员、部门重整、业务划转、重大资产转让甚至关闭时，无不会影响职工权益。诚然，公司和职工双方都需要依法依规行使相应权利、履行相应义务。但是，现实当中因为高度保密信息被泄露，引起怠工、罢工，非法限制公司高管人身自由，甚至引发暴力冲突，支付高额法外补偿乃至影响维稳的事件时有发生。虽然理论上可以签署保密协议，防止类似事情发生，但实际上面临着无迹可查、无法举证等诸多现实问题。因此，建议公司引入董事回避制度，协调各方当事人的关切。
建议：如果修订草案得以正式确定为新的公司法，职工人数三百人以上的有限责任公司需要设置职工董事。为了协调由此产生的各方的关切，建议公司引入董事回避制度。
二、董事回避制度
董事回避制度是指当董事遇到其自身利益或者其所处的关系与公司、股东利益相冲突或者有可能相冲突时回避董事会表决的制度。董事自身利益或所处的关系，包括金钱上的利益，也包括身份上的特殊关系，比如亲戚、朋友、校友、同事等。
关于董事回避制度，现行公司法第一百二十四条和修订草案第一百四十二条均有规定，只是两者均限于上市公司适用。对于有限责任公司相应能够适用的条文则是修订草案第一百八十条有关董事执行职务应为公司最大利益尽管理者通常应有合理注意的条款（当然，该条款同样适用于股份有限公司）。
首先，针对上市公司，现行公司法第一百二十四条规定，“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东（大）会审议。”修订草案第一百四十二条则在此基础上，将董事须回避的情形从相关董事与决议事项所涉及的企业有关联关系扩大到了相关董事与决议事项所涉及的个人有关联关系的情形。而对于“关联关系”，修订草案第二百五十九条第（四）项和现行公司法第二百一十六条第（四）项均规定，关联关系包括可能导致公司利益转移的其他关系。
其次，对于有限责任公司和非上市的股份有限公司，虽然没有如上所述的上市公司董事回避的规定，但这不妨碍借鉴上市公司董事回避的规定，建立自身的董事回避制度的。虽然，公司法规定董事的忠实、勤勉义务，以及上述修订草案第一百八十条规定董事应为公司最大利益尽管理者通常应有的合理注意义务，但这些是兜底的、囊括性的规定，如果公司能够建立具体制度，将有助于遵守和执行。
诚然，董事回避制度包括很多方面，比如，修订草案第一百八十三条规定的董事与本公司订立合同或进行交易时董事须回避的情形等。但是，本文着眼于与上述“四、职工董事”的脉络和启承关系，仅做上述阐述。
建议：如果修订草案得以正式确定为新的公司法，为实务上有章可循，可以借鉴上市公司董事回避制度，建立自身的关于董事回避的具体制度。但上市公司的董事回避制度也仅仅停留于相关董事回避表决，并没有规定回避从表决事项的知悉、审议到表决的全流程。理论上，既然法律没有禁止，而且法律规定具体可在公司章程中予以规定的情况下，公司应该可以规定相关董事全流程回避的。但是，这样的规定是否被认为侵犯董事的知情权等权利，将有待于今后法律的弥补和司法实践的验证。
注释
[1]现行公司法第五十一条规定，监事会应有职工代表且其比例不得低于三分之一。
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