作者：黄文伟 本文节选于《真实世界的法律思维丨出乎意料的61堂法律微课》
“
法律不仅是实体权利义务的规则安排，也是一种程序制度。法律程序最核心的要义是什么呢？这可以从稀缺资源的争夺讲起。
”
01 解决资源争夺的三种方法
电影《非诚勿扰》，葛优饰演的海归秦奋一开头讲了一句颇有哲理的话：“世界上之所以战火不断，冲突加剧，根源就是分歧得不到公正的裁决。”
他说，我们小时候都玩过一种游戏，锤子剪子布，就是一种解决分歧最原始、最有效的方法。与锤子剪子布类似的解决办法还有抽签、摇号等，但是，这些实际上是一种通过随机分配解决资源争夺的办法。
人作为有尊严的动物，怎么能把命运都交给随机性呢？
所以，这些办法只是在小范围内应用。被广泛应用于社会的解决资源争夺的办法，主要有以下三种：
道德角度
第一，道德角度。中国历史上孔融让梨的故事更像是从道德角度解决资源争夺的例子。
孔融，东汉末年文学家，“建安七子”之一，孔子的二十世孙。
孔融小时候，父亲的朋友带了一盘梨子，给孔融兄弟们吃。父亲吩咐孔融分梨，孔融挑了一个最小的梨，其余按照长幼顺序分给兄弟。孔融说：“我年纪小，应该吃小梨，大梨该给哥哥们。”父亲听后十分惊喜，又问：“那弟弟比你小啊？”孔融说：“因为弟弟比我小，所以我也应该让着他。”
孔融让梨的故事，很快传遍了汉朝。小孔融也成了许多父母教育子女的好榜样，成为中国千百年来流传的一个道德教育故事。
管理角度
第二，管理角度。
西方哲学史上也广泛流传着一个分蛋糕的故事。两人分一块蛋糕，只能用刀来切，没有任何的尺子、天平等测量工具来保证一刀下去，蛋糕能公平地被分成平等的两份。也就是说，两人都有可能在这次利益的分配中吃亏或者占到便宜，这次分割，将注定是难以达到实质公平的。
那么，怎样做才能让两人心服口服呢？
一个好的选择是：一人切，另一人先拿。
切蛋糕的人知道选择的人会挑两半中最好的一半，所以他会尽可能均匀地切割蛋糕。
这种方法在实际生活中有广泛的应用，例如，为了公平分配家务，可以一个人将家务分成两份，另一个人选择自己的那一份。分蛋糕故事虽然也备受法学界重视，不过，在我看来，这更像是从管理角度解决资源争夺的故事。
法律角度
第三，从法律角度来看，如何解决资源争夺的问题呢？
这大概可以用正义女神的故事来概括。在欧美许多国家的最高法院建筑中以及在一些公共广场上，常常矗立这样一座雕像：一位成熟女性，表情沉静而刚毅，身着白袍，头戴金冠，右手执一把长剑，左手持一个天平。与希腊罗马神话中其他女神的不同之处在于，这位女神的眼睛是用布蒙上的。正义女神为什么要蒙上眼睛呢？就是要保证正义女神的中立性，从而对所有人一视同仁，六亲不认，无论男女老少、贵贱尊卑、智愚贫富和人种肤色。可见，法律解决资源争夺最有代表性的程序方法就是由中立机构（法院）来解决纠纷，其核心原则就是“任何人都不得当自己的法官”。
02
法治思维的核心是什么
“正义女神”所代表的程序，大体可称为“正当法律程序”。在法律程序思维中，正当法律程序是最值得注意的准则之一。一个不懂“正当法律程序”的人很难称得上具备健全的法律程序思维。
正当法律程序发端于英国，一开始只具有程序性的含义，美国宪法在继承这一原则的同时赋予其实质性的含义，其他国家虽未必采用“正当法律程序”这一术语，但是，大多数国家或多或少包含正当法律程序的制度。法治意味着：第一，法律得到了良好的遵守；第二，法律是良好的法律。正当法律程序原本的程序性含义与法治概念的第一层含义对应，而美国实质性正当程序的含义与法治的第二层含义对应。法治包含复杂的因素，法治思维有太多的考虑，如果要谈其中的“核心”，正当法律程序就是其中最核心的一个维度。法律是好东西，但是法律也可能成为侵犯自由的工具。程序性正当程序能在较大程度上有效防止法律在执行过程中侵犯自由，实质性正当程序则能在较大程度上避免立法本身侵犯自由。
03 程序性 vs 实质性
那么，什么是程序性正当程序？什么是实质性正当程序？一个堕胎手术案例可以帮助我们理解实质性正当程序与程序性正当程序的区别。
例如，在美国，假设某州法规定医生一年内最多可实施十例堕胎手术，违反者将被吊销行医执照。该州一名医生在一年内实施了超过规定次数的手术，面临执照被吊销的危险。此时，该医生首先可寻求实质性正当程序的保护，主张该州法因干涉其职业自由或者干涉了病人的堕胎自由权而无效。若诉求获得法院支持，则该州法将被废止。若该实质性诉求未获法院支持，他可寻求程序性正当程序之保护，主张该州在适用此项法律时并未采取公平的程序，即合理告知并给予听证的机会。如果法院支持其理由，则该州不能在未履行告知听证的义务下吊销其执照。［转引自马玉丽《美国宪法的正当法律程序研究》（博士论文）］
程序性正当程序
所谓程序性正当程序，其核心取自英国的自然正义原则，即“任何人不得在涉及自己的案件中担任法官”，“任何人在遭受不利影响前都要被听取意见”。之后，正当法律程序在实践中发展得越来越完善，远远超越了这两项规则，包括适当通知当事人、法官中立不偏私、让当事人充分地陈述意见、提交证据予以举证、法庭上充分地对质与辩驳、双方提供的证据相互质证、获得律师帮助、对不利证据予以披露、在听证的基础上予以裁断、知悉裁决的依据和理由，等等。程序性正当程序早期主要适用于刑事处罚有关的事项，后来逐渐发展为各项诉讼制度，现在已广泛适用于各类行政行为和立法行为，甚至一定程度上适用于政治行为和社会公共组织的行为，例如立法机关、行政机关以及一些社团组织规定的听证程序。
实质性正当程序
美国联邦最高法院
正当程序条款一开始只停留在程序内容上，即合法权益受到判决影响的任何当事人，都享有被告知控诉的性质与理由、陈述意见并获得听审的权利。在19世纪后期，美国联邦最高法院逐渐将正当法律程序创造性地扩大到实质性正当程序。实质性正当程序是指法律必须符合公平正义的要求，即立法对公民的生命、自由和财产的规范必须要有充分、正当且令人信服的理由，而且对所有拥有此权利的人一视同仁。一项法律，即使其已按照法定程序在立法部门通过，如果不符合公平正义的标准，法院可以以正当法律程序条款予以审查，并宣布其违宪。实质性正当程序判断标准的核心就是法律或者政府行为的目的正当与否，具体而言，要推翻一项法律或
政府行为需要具备三个条件：（1）存在剥夺行为；（2）剥夺的是生命、自由、财产权利；（3）剥夺行为不具有足够的正当性。争议的焦点在于如何判断是否具备正当性。美国联邦最高法院在运用实质性正当程序的实践中创造性地发展出了宽严不同的检验标准——宽松审查标准和严格审查标准。宽松审查标准主要被用于对涉及公民财产权或者经济权利的法律是否符合实质性正当程序的检验，该审查标准的基调是尊重立法，如果一项法律具有一个正当的目标，只要该目标与立法存在一定程度的联系，该法都会得到支持，不再考虑其采用的手段是否是以最小的代价做出的。严格审查标准主要被用于公民的基本权利与自由，除非有证据表明一项法律是实现紧迫而重要的
政府利益且代价最小之方式，否则法院通常将推翻该法。这些基本权利包括《权利法案》列举的言论自由、信仰自由、选举权、和平集会自由、政治性结社等各项自由，除此之外，还包括《权利法案》未列举的，如结婚、生育、节育、保持身体完整、堕胎、教育和抚养孩子的自由等，实质性正当程序的一项重要功能是作为发现宪法未列举权利的直接依据。
