不合食品安全国家标准（食品安全标准之外的其他项目不合格如何定性）

案情简介

近期，S市市场监管部门收到一份食品安全监督抽检不合格的报告，反映辖区内某厂家生产的一批次菜籽油（生产日期：2021年12月18日）经检验“过氧化值”不符合明示标准GB/T 1536-2004《菜籽油》中“三级”的质量要求，检验依据为GB 5009.227-2016《食品安全国家标准食品中过氧化值的测定》，被判为不合格产品移交后处理。案情看似非常简单，但在考虑案件最终定性时却让人有点犯难。

定性分析

该批不合格“菜籽油”所明示标注执行的GB/T 1536-2004标准的性质只是推荐性国家标准，而非食品安全国家标准，其最新修订版GB/T 1536-2021（2022年5月1日实施）仍未升格为食品安全标准；检验依据GB 5009.227-2016虽然属于食品安全国家标准，但该标准仅仅是检验方法而非质量要求，不能据此认定不符合食品安全国家标准。从生产和抽样日期来看，该批食用油应适用旧版标准检验，检验报告认定不合格的关键原因，就是“过氧化值”项目的实测值（7.4 mmol/kg）超过了2004版标准质量等级三级的限值（≤6.0 mmol/kg）。现行食品安全国家标准体系中虽然有GB 2716-2018《植物油》也可适用于该批“菜籽油”，但该标准不区分质量等级，对“过氧化值”限值设定较宽松（≤0.25g/100g，单位换算后约为9.85mmol/kg），而GB/T 1536-2021版新标准中对“三级菜籽油”的“过氧化值”限值同样扩大到≤0.25g/100g；也就是说，不论按照GB 2716-2018食品安全国家标准或修订后2021年版GB/T 1536标准，该批“菜籽油”的实测值（7.4 mmol/kg）都是符合标准要求的，只是不符合其明示标注的GB/T 1536-2004标准，但确实不构成《食品安全法》124条中的“生产不符合食品安全标准的食品”。

换个角度考虑，“过氧化值”既然是指示油脂酸败的指标（油脂氧化），那么是否可以认定为124条第1款第4项的“生产经营腐败变质、油脂酸败…的食品”呢？经查，在人大法工委行政法室主任袁杰、原食药总局法规司长徐景和主编的《食品安全法释义》（中国民主法制出版社，2015年5月第1版）中将“油脂酸败”解释为“指油脂和可能含油脂的食品在贮存过程中经氧化作用而发生变色、变味等变化，油脂酸败可造成不良的生理反应或者食物中毒”，着重强调了食品性状发生实质性改变，但本案中并无证据证明被抽样批次“菜籽油”已经发生实质性改变（检验报告中并无描述样品外观性状有异常，而且实测值也符合现行食品安全标准），所以也没有充分证据认定为“生产油脂酸败的食品”。

简单归纳，本案是符合食品安全标准但不符合其明示的更严格标准，应如何处理？经查，之前曾有多位市监同行就类似情形在总局网站留言咨询，例如2020年11月有留言问“执行卫健部门备案的企业标准的蜂蜜蒸馏配制酒，明示酒精度为43°但实测仅有40°，不符合企标规定偏差范围±1°被判不合格”，这种情形应当按照“标签不符合法定要求”适用食安法125条处罚，还是认定为“符合食品安全标准但不符合企业标准”适用食安法条例74条处罚？总局执法稽查局对此答复“上述行为没有违反食品安全标准，违反的是食品安全法第七十一条的规定，属于标签不合格，但处理依据应当使用食品安全法实施条例第七十四条（食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的）的规定。理由是符合食品安全标准但不符合企业标准规定的安全指标，给予警告并责令改正…”。但该回复意见对本案明显不适用，因为“菜籽油”上明示标注和判定不合格所依据的标准并非企业标准，而是推荐性国家标准。

2022年6月又有同行留言问“某经营户的一款白酒，明示酒精度42°但实测仅有39.8°，因合格限值介于41-43°区间，所以被判定不符合明示标准及质量要求”，应当适用《食品安全法》还是《产品质量法》处罚？从提问细节推测，该白酒应当是明示标注了GB/T 10781.1《浓香型白酒》的推荐性国标，因该标准恰恰规定酒精度实测与标签标示值的允许偏差为±1°，这种情形与本案更接近，都是符合食品安全标准但不符合其他国家标准（而非企业标准）中的指标限值。从法条表述来看，明显不能再参考第一份回复、适用食安法条例第74条处理，而总局食品安全抽检司对此则回复“上述检验结果应适用《食品安全法》处罚”，按此意见在食安法中也只有第71条食品标签违法能靠得上，似乎倾向于直接适用第125条第1款第2项的“生产经营标签、说明书不符合本法规定的食品”来处罚。

参考两次回复可见，同样是酒的酒精度不合格，仅仅因为明示执行标准不同（一个是企标，另一个是推荐性国标），会导致最终处理结果差异巨大（轻的只是警告责令改正，重的就要没收产品罚款5千到5万）。先不考虑这种“简单区分”带来的争议，如果认为标签违法具体应定性为哪一种呢？前述《释义》对第71条第1款“食品标签含有虚假内容”列举了几类情形，包括：1、“不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者”；2、“应在食品标签醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称，当专用名称因字号或字体颜色不同易使人误解食品属性时，也应使用同一字号及同一字体颜色标示食品真实属性的专用名称”；3、“为不使消费者误解或混淆食品的真实属性、物理状态或制作方法，可以在食品名称前后附加相应的词或短语，如干燥、浓缩、复原、熏制、油炸、粉末、粒状等”，可见构成标签虚假的前提是该标签属于法定应当标注（或已实际标注）的内容。

而本案只是“过氧化值”检测不合格，该项目与酒精度不同，并非法定必须标注在食品标签或说明书上的内容，该批“菜籽油”无须标注（实际上也未标注，因为无法预估）“过氧化值”的具体量值，所以不能定性为71条第1款“食品（应有或现有的）标签含有虚假内容”。

有观点认为可定性为71条第3款的“食品与标签内容不符”，即食品实物状况应与标签标注（所有）内容完全相符，例如标注了GB/T 10781.1标准就应该保证全部指标符合，只要任意项目达不到标准要求都可认定为“食品与标签内容不符”，视为“特殊情形”用第125条处理；那么按此逻辑，如果明示标注了某食品安全标准但检测不合格，似乎也可适用食安法第125条而非第124条“生产不符合食品安全标准的食品”？明示标注零售价2元但实际超过此价格销售，可认为构成“食品与标签不符”而非《价格法》的“在标价之外加价出售”？明示标注了XX专利产品但实际未取得专利，同样作此认定而不考虑用《专利法》处罚？这么理解标签违法似乎可“包打天下”，但实际上，标签、实物质量、价格、商标和专利等问题，各自之间应存在清晰的法律事实边界。

经查，人大法工委行政法室主编的《食品安全法解读》中对71条第3款“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售”解读时，特意强调“食品、食品添加剂的标签、说明书所载明的内容应当与食品、食品添加剂的真实情况相符。生产者如果故意标注虚假信息，则构成欺诈，应依法承担相应法律责任。如果由于生产过程中的偶然原因导致食品、添加剂的真实情况与标签、说明书所载内容不相符，则应及时更改标签、说明书所载内容或更换不相符的食品、添加剂，否则不得上市销售”，结合上述解读理解，除非查证到厂家故意减少酒精投料或通过已自检发现酒精度不达标，却仍标注原酒精度，否则都不足以认定为“食品标签含有虚假内容”或“食品与标签内容不符”而直接适用125条处罚，更不用说“过氧化值”这种厂家一般无法预估或自检的指标了。

也有观点认为既然符合食品安全标准只是不符合推荐性国标，其侵犯的不是严格意义上的生命健康权，为了与“真正影响食品安全”的情形区分轻重，可以模糊地根据“明示执行标准并标注为合格品、但实际不达标”而认定为“标签不符合规定”，但不直接处罚而是适用第125条第2款的“标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导”，对厂家责令改正即可。但这种看法似乎忽视了该推荐性国标是厂家明示（且必须）执行的，因为食用油是生产许可证发证范围，审查细则中已涵盖该标准，通过许可证制度的强制性保证了该推荐性标准仍有强制约束力；另外根据总局《食品生产经营监督检查管理办法》第37条列举的六类情形来看，“瑕疵”也应该是已标注在食品标签、说明书上的内容，而本案中“过氧化值”项不合格明显不在此列。

综上，笔者认为本案中“过氧化值不符合推荐性国标”的情形，既不符合食安法的“生产不符合食品安全标准的食品”（第124条），也不符合“标签不符合法定要求”（第125条）或食安法条例中“符合食品安全标准但不符合明示企业标准的食品安全指标”（第74条），属于“专门法”中尚无明确规定的特殊情形，此时不妨偶尔考虑一下“一般法”。质量法第26条第2款第3项规定“产品质量应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准”，恰恰能对应“标注GB/T 1536-2004标准却不达标”的情形，考虑到“过氧化值”实测也符合食品安全标准，不宜认定为“危害健康、安全”，所以办案部门最终按照第质量法50条“以不合格冒充合格”来定性处罚，目前案件已经办结。

有些同行不习惯或不接受用质量法来处理食品案件，也是有历史原因的，2014年之前由原质监、工商部门分别监管食品生产和流通环节时，会根据案情分别选择适用食品安全法或质量法；2014年食品监管职能统一划转给原食药监部门后，因为质量法没有及时修订，导致第70条仍是旧版“本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定”的规定，所以有观点认为食药监部门并非质量法的执法主体，所以不能依据质量法进行处罚，2015年原北京市食药监局发布的《食品类相关案件处理指导意见（一）》中就明确规定“我市食品类行政处罚职权种类及依据已经北京市政府法制办备案并向社会公布，《产品质量法》不是本市食品类行政处罚的依据”。但随着2018年合并成立国家市场监管总局，质量法也将第70条修订为“本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由市场监督管理部门决定”，食品类案件适用质量法的障碍已不复存在，碰到类似本案这种在食安法体系内确实找不到直接对应条款的情形，不妨考虑适用质量法来处理。

不合食品安全国家标准（食品安全标准之外的其他项目不合格如何定性）(1)