文/颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师
视听资料，是我国刑事诉讼的法定证据种类之一，是指以模拟信号的方式在介质上进行存储的数据，应限定于模拟录音录像设备，如磁带、录像机、录音机、胶卷相机等设备形成的数据。
电子数据，则是以数字信号的方式在介质上进行存储的数据，本质上是以电子形式存储或者传输的数据。《刑事诉讼法》列举了电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形式。当然电子数据的表现形式并不局限在这8类，还有网页、网络、网盘等发布的信息。电子数据具有易被篡改且不易发现已被篡改的特点，侦查人员在取证过程中，如果不严格按照法律规定收集、提取、固定的，就会出现电子数据和事实不符不真实的问题。
视听资料和电子数据，容易被删减、修改、损坏、覆盖甚至伪造，并且通过外观很难发现，需要通过专门的技术化手段来鉴别。司法实践中，对视听资料和电子数据的收集，和其他证据的收集相比，稍显混乱。
接下来，笔者将对视听资料、电子数据的部分质证要点进行介绍。
一、从视听资料的来源进行质证
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十二条规定：“对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；......”。
第九十三条：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；......”。
因此，可以从以下几个方面对视听资料的来源进行审查：
1.审查采集视听资料、电子数据的人员是否为法律规定的适格主体
《刑事诉讼法》第五十二、五十四条规定，收集视听资料的人员，应为侦查机关合资质的侦查人员，检察人员、审判人员、行政执法人员。因此，小区保安、受害人、群众采集后交给侦查机关的，不符合取证的主体要求，不具有合法性，不具有证据资格。这种情形，应由法律规定的适格人员在原视频系统上重新采集。
2.审查采集到的视听资料、电子数据是否为原件
《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零九条第2、3款规定：“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。 调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的，应当书面记明不能调取原件、原物的原因，制作过程和原件、原物存放地点，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”
因此，对于视听资料、电子数据应调取原件，直接下载、拷贝的副本视为原件，而截屏、拍摄屏幕制作出来的为复制件。如果因现场条件所限，只能采取拍照、截屏等方式收集、固定视听资料、电子数据的，那么，复制的视频图像应当附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，并由制作人和原视听资料持有人签名盖章。
3.审查取证记录
采集视频监控图像资料，要做好书面记录，如：
（1）视频监控图像在拷贝、下载和采集时，应当详细记录案由、监控对象、监控内容、监控探头的安装位置、监控的范围、传输方式，还要记录当时的值机人员以及监控室的管理人员的身份和联系方式，提供的时间、地点和条件以及制作方法；
（2）时间记录，要记录视频监控录像上所显示的时间；
（3）视频收集人员在收集视频监控图像资料后，要在视频监控图像收集表上签名。同时，还要有见证人见证收集过程并签名记录。
二、审查准确辨认视听资料中的人物
对视听资料中人物的辨认，可运用以下方法进行审查：
首先，审查视频证据时，要先确定视频中谁是被告人、被害人、证人。所以，在观看视频前，要先了解事情的经过，对视频中可能出现的人物特征有初步的了解。如：人数、人员构成，重点人物的性别、身高、体貌特征、当时的穿着等。
然后，可依据公安部《GA/T1024-2013视频画面中目标尺寸测量方法》，对视频中出现的各诉讼参与人的人体面貌体征、人体身高、着装、配饰特征以及人体动态特征进行审查，从而对视频中的人物角色进行准确辨认、定位。
三、审查电子数据的提取是否合乎法律规定以及相关的技术标准
1.法律依据
（1）《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》
第二条：侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。
第七条：收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。
第二十四条：对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：
（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；
（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；
（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；
（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。
（2）《司法鉴定程序通则》
第二十三条：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。
2.电子数据提取和鉴定的标准
（1）国家标准
《电子物证数据恢复检验规程》（标准编号：GT/T29360—2012）、《电子物证文件一致性检验规程》（标准编号：GT/T29361—2012）、《电子物证数据搜索检验规程》（标准编号：GT/T29362—2012）。
（2）公共安全行业标准
《电子数据存储介质复制工具要求及检测方法》（GA/T754—2008）、《数字化设备证据数据发现提取固定方法》（GA/T756—2008）、《法庭科学电子物证手机检验技术规范》（GA/T1069—2013）。
四、审查电子数据的提取过程，以确保电子数据的可靠性
1.收集、提取、固定电子数据的方法
依据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第七条、 第八条、第九条 、第十条、第十一条、第十二条、第十四条、第十五条的规定，一般情况下，收集、提取电子数据，应扣押、封存原始存储介质，与此同时，通过粘贴封条、信号屏蔽、切断电源等方式，保证电子数据的完整性和稳定性。
若由于由于客观原因无法或者不宜扣押、封存原始存储介质的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。这也是司法实践中侦查机关常用的收集、提取、固定电子数据的方法，但这种方法收集的电子数据往往不具有完整性、客观性，故要慎重审查。
2.实践中常见问题及质证方法
（1）实践中，对于常见的单人收集、提取电子数据，见证人不在场及没有全程录音录像的情形，我们可以要求调取提取电子数据时的同步录音录像，审查是否双人取证以及取证的合法性。若无法调取的，可以取证过程违法，质疑电子数据的真实性。
（2）对于应当扣押、封存原始存储介质却没有扣押、封存的。对于不属于《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第九条规定的几种情形之一，侦查人员不按规定封存、扣押电子数据的，可质疑电子数据的合法性、完整性。
（3）侦查人员缺乏提取电子数据的安全意识，导致电子数据的原始性和完整性出现问题的。电子数据封存后，无论是进行数据勘验还是鉴定，都要由鉴定人员来进行操作，侦查人员不适合进行。侦查人员的勘验一定要在封存之前完成，要严格按照规定进行，且只能对所存数据进行浏览，不能用设备拷贝文件（否则容易导致数据变更），更不能用这一设备制作扣押笔录等文书，否则容易使数据被破坏。若经过审查发现取证人员主体不适格或者操作不规范的，可从完整性、真实性两方面对所收集的电子数据进行质证。
五、侦查机关以拍照、打印方式收集、固定电子数据的质证方法
1.侦查机关以拍照、打印方式收集、固定电子数据的法律依据
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条第1款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”也就是，收集、提取电子数据，以扣押原始存储介质为原则。
而第十条则规定了当由于客观原因无法或者不宜以扣押原始存储介质的方式收集、固定电子数据时，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。
侦查机关常以第十条为依据，以拍照、打印的方式收集、提取、固定电子数据。但这种做法是明显错误的。收集电子数据，应通过扣押原始存储介质来完成电子数据的收集工作，采用拍照、打印方式提取的，会出现电子数据片面呈现以及出现不连贯、不完整的情形，因此不具有完整性和真实性。
2.质证策略
（1）要求公诉方出示原始存储介质中的电子数据进行核对
比如：对于微信聊天记录，仅凭对聊天记录的拍照图片并不足以确认图片中聊天者的真实身份，需要与原始电子设备进行核对才能确认真实性。以及，对于存储在介质中的录音、录像、视频，若控方未能提供录制的原始载体的，或者经过鉴定录音录像视频系经过人为的剪辑加工的，则不具有真实性，依法应不予以采信。
（2）对取证合法性进行质证
电子数据的收集、提取、固定，应当按照两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条的规定，收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。而以拍照、打印方式出示的电子数据，没有对原始存储介质进行扣押和封存，违反了法律规定，取证不合法，应不予采信。
（3）回应与再回应
针对此，检察人员通常会根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十条进行回应，即由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。同时，侦查机关在案发现场办案紧急，因客观原因没有对原始存储介质进行扣押和封存，而是对手机微信聊天记录进行了拍照固定，侦查机关也在笔录中进行了原因说明。因此，侦查机关取证合法，电子数据不存在违法取证的问题。
据此，辩护人可再次质证，若笔录类证据上没有当事人的签字确认，也没有见证人的见证，结合上面提到的侦查机关取证不合法的情况，提出“现有证据不能确定打印照片与原始存储介质中的内容是否一致”的质证意见，或者建议控方在法庭上展示扣押的原始存储介质，比对照片中电子数据展示的内容与手机中反映的内容是否一致，以此来认定该证据的真实性。
六、通过审查哈希值质证电子数据的真实性
公安机关的技术、鉴定人员在对硬盘等存储介质的电子数据鉴定时，为了保证数据的原始性，不能对原盘直接进行鉴定，而是要给原盘做复制或者进项后，再对复制后的硬盘或者进项后的文件进行取证。为了确认复制或者进项后与原件一致，就要进行哈希值校验。利用不同电子数据哈希值不同的特点，哈希值在司法实践中被作为电子数据的“电子指纹，是识别电子数据原始时的依据。
当我们对电子数据证据产生怀疑时，可以申请检察机关和法院由专门的技术人员运用相同哈希值函数对当前出示的证据再次进行运算，如果输出的哈希值与取证时获得的原始哈希值相同，就可以证明这个电子数据和取证时提取的原始电子数据是统一的，是没有经过篡改的。如果输出的哈希值不同就证明这个电子数据已经失去了统一性和真实性，已经遭到篡改，可以对电子数据的真实性提出质证意见。
对哈希值进行形式时，要仔细核查哈希值函数的位数是否相符、数字排列是否完全一致。若提取的电子数据可能在计算哈希值前已被替换、污染的，则可以申请由技术人员核实电子数据在电脑等存储介质中发生修改的日期，然后再与案件中生成哈希值的日期进行比对，看是否一致。哈希值是无法被伪装的，哈希值一致的作用仅仅是证明两份证据材料无法被伪造。但是如果电子数据在被提取之前就已经被替换、伪造或者污染，那么即使哈希值一致也无法证实被提取的电子数据的真实性。
以上几点，就是笔者总结归纳的对视听资料、电子数据质证的方法。当然不限于此。正如《全民目击》电影里的女律师对视频监控录像进行审查时，采用两段视频进行对比，从画面里出现的人物的每一个动作、说话进行审查比对，甚至对于走路时的姿势以及走到某位置时靠腿的细节进行审查，也可发现该视频资料的不真实性。诚然，视听资料、电子数据作为客观证据，看起来“似乎”比言词类证据更具有客观性，但随着科学技术的发展，我们逐渐发现，越是具有高技术含量的证据，越要慎重审查对待，因为会有更高级的技术存在篡改电子书、视听资料的可能，我们千万不能对此掉以轻心。
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