作者 | 谢有林 广东哲诚律师事务所
摘要
2021年是元宇宙的元年，Facebook将部分品牌更名为META，正式拉开元宇宙全球竞争大布局的序幕，一时间社会兴起了元宇宙的技术、经济、哲学、艺术以及法律等领域的广泛研究和讨论，以NFT为首的元宇宙非同质化货币，更是成为互联网巨头争相投资的新宠。然而基于元宇宙的人工智能、云计算、5G、大数据、数字孪生以及现实拓展技术的广泛运用，也引发了大量的新型/典型法律问题。现将元宇宙在民法典和知识产权视角下的相关热点问题的研究成果进行梳理，以期为已经或即将出现的元宇宙民事法律保护问题提供解决的思路。
关键词：元宇宙 NFT数字作品 人格权 知识产权 人工智能
一、元宇宙的概述
1、元宇宙的概念
元宇宙（Metaverse）一词首次出现于1992年在美国著名科幻大师尼尔·斯蒂芬森的小说《雪崩》，该小说描述了一个科技公司打造了一款虚拟的电子世界，人们可以有自己的虚拟替身，带上眼镜可以进入另外一个虚拟世界，在那里可以购物、谈恋爱、买房和交易，该小说描绘的赛博朋克世界成功预言了今天虚拟现实技术的发展。Metaverse是由Meta（超越） Verse（宇宙）组合而成，即元宇宙是指超越现实的另一个平行宇宙，换言之，是一个平行于现实世界的人造虚拟世界。
关于元宇宙的概念，从法律的视角，法学家们给出了初步的定义。如上海交通大学沈伟教授认为：元宇宙是一种对虚拟现实、增强现实、区块链、云计算、数字孪生、数字货币、人工智能、大数据等技术及概念的整合，是一种超级多媒体。中南财经政法大学数字经济研究院盘和林院长认为：元宇宙不是新技术突破，是对过去数字技术发展的总结，并以融合方式打造数字经济的长期愿景[1]。
笔者认为，互联网和计算机技术发展到一定阶段，出现太多新兴的技术和商业场景，例如区块链、虚拟现实、人工智能，拥挤地汇集在传统的静态或动态WEB2.0互联网存量资源之中，随着全世界疫情和战争下的经济衰退，存量资源的争夺和内卷日益严峻，急需一个新的互联网革命来刺激新的消费和投资需求，一个构建于WEB3.0、虚拟现实的三维世界、去中心化的元宇宙就应运而生。
2、元宇宙的兴起
因为Facebook平台于2021年更名为“Meta”，狂砸100亿美元打造元宇宙,揭起了全球的元宇宙发展和投资热潮，因此2021年被公认为元宇宙的元年。根据国际权威分析机构据Analysis Group分析，未来几年内全球元宇宙市场将达8000亿美元-20000亿美元[2]。
据此，2022年1月12日，国务院发布《“十四五”数字经济发展规划》——创新发展“云生活”服务，深化人工智能、虚拟现实、8K高清视频等技术的融合，拓展社交、购物、娱乐、展览等领域的应用，促进生活消费品质升级。随后，北京、上海、广州、深圳等省市出台了大量元宇宙平台及配套技术人才的补贴政策。例如，2022年4月6日，《广州市黄埔区、广州开发区促进元宇宙创新发展办法》从建设具有黄埔特色的元宇宙标志性场景、元宇宙关键共性技术与通用能力的价值创新与公共服务平台、特定研究方向的元宇宙相关项目等三个层面进行奖励，补贴最高达到500万元。
以最活跃的NFT市场为例，2021年12 月 2 日，匿名艺术家 Pak 的项目 “Merge” （可译为“吞并”）在 NFT 交易平台 Nifty Gateway 向公众公开发售。48 小时后，认购通道关闭，“Merge” 的总成交额达到 91,806,519 美元，约合人民币 5.84 亿元，超过了 Beeple 的作品，成为史上最贵 NFT，更跻身全球在世艺术家作品成交金额的第三位。
关于元宇宙的兴起，笔者认为有以下三个底层原因：
第一，用户的心理需求。疫情限制了人们线下的出行，渴望社交的心理需求在元宇宙中可以得到满足，《头号玩家》电影营造的游戏模式，以强烈的沉浸感让人们在虚拟中实现真实世界无法企及的人生。
第二，AI、XR、大数据、5G、云计算以及区块链的大量运用需要统摄性的新产品，建立统一的互联网协议，满足新兴技术的应用需求。
第三，B2C购物平台、短视频、微博、微信、游戏等互联网红利已经到头，陷入资源内卷，资本希望通过元宇宙突破发展和增长，拥抱互联网“风口”致富，对此有句互联网名言：站在风口上，猪都会飞起来。
二、元宇宙的法律保护困境
元宇宙的兴起引发了大量新型的法律风险，据此，欧盟委员会于2021年4月21日提出了监管人工智能的规则——《人工智能法案》（以下简称“法案”）[3]，欧洲议会于2022年4月20日发布了拟议的修正案，该法案根据对人类尊严、自由、平等、民主和法治观念、人类的健康、安全和基本权利以及相关影响自主选择的透明度规定将人工智能系统划分为：被禁止的系统、高风险的系统以及非高风险的系统，从立法层面对人工智能的技术风险和漏洞进行防范。因此元宇宙同样建立在以计算机技术为底层架构的超级多媒体上，其在法律上面临新的困境，主要体现在三个方面。
1、元宇宙的虚拟人的民事法律行为将如何界定
我国《民法典》对于人的定义是具有生命体的自然人，从胎儿、出生到死亡都规定了相应的民事权利义务。而虚拟人是计算机虚拟的“分身”，不属于法律意义上的自然人，因此虚拟人在元宇宙中行使的民事法律行为应该如何界定，也是法律和司法实践中需要不断探索和实践的法律问题。
2、元宇宙突破地域限制，使传统知识产权保护制度受到冲击
知识产权是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权，其权利内容与各国的发展程度、法律政策等因素息息相关。但是“元宇宙”的出现模糊了传统知识产权法律制度中的地域边界，因此在作为去中心化的“元宇宙世界”，商标、专利等知识产权的地域性将面临挑战，对于元宇宙的市场经营者，需要基于用户的消费地域，提前进行知识产权的国际布局。
3、元宇宙行为的隐蔽性，增加了违法犯罪的取证难度
与现实世界中侵权行为不同，“元宇宙”虚拟世界的侵权行为将更具有隐蔽性，取证难度更大。在“元宇宙”虚拟世界中的侵权行为并不会在现实世界中留下痕迹，改变的只是计算机中的一串代码，这串代码也只是在相关的软件环境中才能复现为可以视觉所见的行为。因此，这种虚拟侵权行为的取证方式和取证规则仍有待思考。同时基于元宇宙使用的是区块链的技术，一旦在元宇宙中实施了相关违法犯罪行为，司法机关将很难在去中心化的区块链中行使强制的调查取证执法权，并且在元宇宙虚拟世界的隐私权和个人信息一旦泄露，根据区块链的“不可篡改”的规则，一旦加密后的信息，将可能永久存续，无法消除，那么其损害行为将持续的扩大，可能造成不可消除的损害后果。
三、元宇宙的民法典保护探析
根据《民法典》第990条之规定，人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。同时《民法典》第1023条第二款，对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。据此，我国对自然人的人格权建立了较为完善的保护体系，然而，在元宇宙中以AI人工智能控制的虚拟人或自然人虚拟“分身”的虚拟人以及虚拟财产该如何界定，笔者从以下两个方面探讨。
1、虚拟人是否享有人格权？
虚拟人大致分为四类：
①功能型虚拟人，如AI合成主播；
②身份型虚拟人，如“虚拟次元的小希”主播、数字记者“小诤”、AI虚拟主持人“小小撒” ；
③偶像型虚拟人，如初音未来、洛天依；
④分身型虚拟人，如“迷你玩具版黄仁勋”Toy-Me、“邓丽君” 、讯飞虚拟人交互平台给用户构建的虚拟人形象。
首先，虚拟人不具有生命特征，不属于法律意义上的自然人，因此不满足《民法典》关于人格权保护的前置条件，但根据我国的在先判例，已经对新浪博客账户认定为具有虚拟人格，但虚拟人格不享有名誉权。法院院认为，虽然“在西安”、“IN直播”两账户并非公民或法人，但作为网络虚拟主体，是具有虚拟人格的。单独的虚拟人格是没有名誉权的，因其所产生的名誉权纠纷是由于侵害虚拟人格的名誉会导致其背后现实主体所获得和维持的社会评价降低，构成对原告的名誉侵权[4]。该案明确了虚拟网络用户享有虚拟人格，但虚拟人格没有名誉权，因虚拟用户造成他人的名誉侵权，由账号的使用人承担侵权责任。
同时，在何炅诉上海自古红蓝人工智能科技有限公司网络侵权责任纠纷案中[5]，被告借助“粉丝经济”，在叨叨记账中虚拟何炅人设，以何炅口吻向下载用户直接推送“爱你、抱抱”的亲密对话，且软件内大量出现何炅的肖像表情包和姓名，法院认为：被告同时侵害了何炅的姓名权、肖像权，且未经许可对真实人物的人格表征进行功能设计和商业化利用，侵犯了人格权，判决被告向原告公开道歉并赔偿20.3万元。
可见，元宇宙中的虚拟人同样具有虚拟人格，但不具有名誉权，若对虚拟人格造成损害，无法通过《民法典》进行救济；但相反，如果虚拟人对自然人或法人的人格权造成损害，包括虚拟人的肖像和姓名来自真实明星艺人、网红等，其侵权责任则由虚拟人的管理人或使用人承担。
其次，虚拟人虽然不具有人格权，但虚拟人的肖像实际上属于美术作品，可以通过著作权法保护。虚拟人的名称，如果经过长期的使用特定的商品或服务领域已经达到一定的影响力，且排除是通用名称的前提下，可以认定为《反不正当竞争法》第六条第（一）项具有一定影响力的商品（服务）名称进行保护。
最后，第7124656号“功夫熊猫KUNGFU PANDA”商标异议复审行政纠纷案中[6]，法院认为：“功夫熊猫”作为梦工场知名影片及其中人物形象的名称具有较高知名度，该知名度的取得是梦工场创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。因此，“功夫熊猫”作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先“商品化权”得到保护。虚拟人的名称与电影及其角色名称均是由人类创作和拟制，虚拟人的管理者和使用人，如果投入大量的资金和宣传推广，在中国境内已经获得较高的知名度，可以参照电影及其角色名称的商品化权进行保护。
2、虚拟人的财产权是否受法律保护？
根据《民法典》第127条 规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。可见我国《民法典》对于虚拟财产的保护，仅是作了原则性的上位法规定，没有给出具体保护规定，但在东南生态修复有限公司诉冯某某确认电信网码号使用权纠纷案[7]以及游戏账号的财产权等案例中给出了明确保护的司法判例。
原告东南生态修复有限公司诉称
手机号码XXX（即案涉手机号码）系由其申请办理并预交话费，安排登记在时任公司经理冯某某名下供冯某某履职使用。现冯某某已经离职，但拒不交还该手机号码。请求判决确认移动号码XXX的使用权归属原告。
法院审理后认为
手机号码在当下社会生活中作为验证和识别个人身份的重要手段，与使用人的日常生活密切相关，具有一定的人身属性，自然人的网络虚拟财产权益和个人信息权益均应得到保护。
该案明确，电信用户在协议期内可以排他的占有、支配和使用，符合网络虚拟财产的基本特征，电话号码的使用权作为网络虚拟财产权益予以保护。据此，元宇宙中的虚拟人的财产，经过管理人或使用人长期的宣传和使用，虚拟人的财产可以进行占有、使用和支配，应当对虚拟财产进行保护，以保障元宇宙的商业交易安全和技术进步。
四、元宇宙知识产权的保护探析
无论是《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约还是国内的知识产权法律规定，均是建立在现实物理世界的秩序与规则，但元宇宙是现实世界的数字镜像或者虚拟的赛博朋克社会，对知识产权的保护应当基于商标、版权、专利等权利的特点进行剖析。
1、商标保护
根据《商标法》第五十六条规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在真实的物理世界，商品是以有形的方式进行识别和划分，例如一个苹果，从果树上摘取，清洁、包装、运输到市场，最终流通到消费者手上，都是具象而立体的。即使是提供服务也是以特定的有形工具或媒介进行同步生产和消费，例如在奶茶店喝一杯现做的喜茶，人体的各种感官都真实地参与其中。但在元宇宙所有事物都是计算机代码的数字生成，人体的感官均是模拟的结果，因此，在元宇宙商标侵权案件中，如何认定注册商标附着在何种商品或服务之上将司法实务中的难题。
众所周知，元宇宙虚拟场景出现的注册商标产品或服务，虽然也是满足虚拟“分身”或AI虚拟人的衣食住行，它是通过计算机程序设定出来的虚拟需求，属于观念上的消费。根据《商标法》第五十七条的侵权判定规则，除了少数的游戏、计算机软件、在线提供交易市场，以及虚拟产品与线下实物同步交付的商品（例如NFT及实物卡牌）或服务外，大部分的商品和服务将面临无法判定是否构成相同或类似，进而无法满足商标侵权的构成要件。
笔者认为，由于元宇宙的商业场景，会在虚拟橱柜、展厅、广告牌上宣传、许诺销售虚拟产品或服务，可以分为两种情形：
第一种，如果上述的虚拟商品或服务使用了与驰名商标构成相同或近似的标识，可以将元宇宙的虚拟商品或服务认定为“0901群组虚拟现实游戏软件；4105群组的虚拟现实游戏厅服务、虚拟现实游戏”，进而适用《商标法》第十三条第三款进行跨类保护和规制。如果相关侵权商品对驰名商品的识别功能具有淡化或贬损的，也可以同时适用《商标法》第五十七条第（七）项的“其他损害行为”并行保护。
第二种，如果市场经营者主观上具有攀附注册商标品牌知名度来牟取非法利益的动机，客观上造成元宇宙用户和消费者误认为该虚拟品牌产品是由现实世界的注册商标权人提供或与注册人存在商标授权许可、合作或赞助关系的，理应属于《不正当竞争法》第六条（四）的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，商标权人可以通过《反不正当竞争法》对元宇宙的傍名牌搭便车的行为进行规制。
2、版权保护
2020年修改后的著作权法，对作品的保护采用列举式，保护范围增加，在元宇宙中大部分的场景是由平面或3D图片、人物、建筑、城市街道、未知的地域等图文、音视频、游戏等载体构成，而且版权保护覆盖了从平面到立体，平面到数字、数字到现实的还原复制，因此在元宇宙中，对作品的保护是较为完整的。
第一，虚拟人物的形象、图文、音视频等作品的使用和改编。一般而言，把物理现实世界的作品以平面或三维的复制到元宇宙中，或者将小说或电影作品搬到元宇宙中，让用户体验更加真实而具有沉浸感的人物关系、剧情、场景、画面，对传统的作品发行、复制、改编以及信息网络传播等行为，与传统的侵权标准相同。
例如，我国元宇宙侵权第一案就是将传统的美术作品加密成元宇宙的NFT数字作品[8]。漫画家马千里创作的“我不是胖虎”动漫形象近年来成为广受用户欢迎的爆款IP，被告经营的“元宇宙”平台上，有用户铸造并发布“胖虎打疫苗” NFT，售价899元。该NFT数字作品与马千里在微博发布的插图作品完全一致，甚至在右下角依然带有作者微博水印。法院经审理后认为，被告某科技公司经营的“元宇宙”平台作为NFT数字作品交易服务平台，未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已构成帮助侵权，判决被告删除侵权的NFT作品，并赔偿原告4000元。
可见，司法实践中元宇宙著作权侵权同样适用实质性相同（似） 接触的原则，对于判定作品的独创性和相似性，笔者倾向于使用抽象测试法（又称“三步法标准”），该方法起源于1992年美国阿尔泰案（Altai案），即将权利人主张的作品分为抽象、过滤和比较3个步骤。
具体而言，第一步，抽象即是将思想与表达进行二分，剥离出属于思想范畴的部分，因为著作权法仅保护表达，不保护思想。第二步，过滤即是将剥离后的表达部分与公共领域的非独创部分进行第二次剥离。第三步，将权利人具有独创性表达内容与涉嫌侵权对象进行比对，最终确定两者是否构成实质性相似。
第二，虚拟街道和建筑等参照现实场景的认定。由于元宇宙需要打造深度沉浸感的体验，在虚拟世界里，需要还原物理世界的街道、建筑乃至特定商业店铺的装潢场景。根据著作权法之规定，建筑作品依法受法律保护，未经授权将建筑模型在游戏和元宇宙的虚拟场景进行售卖或者发行NFT数字藏品，属于侵害著作权的商业使用行为。但如果元宇宙是复制和还原地理意义上的建筑和街道，属于客观描述城市地貌的合理使用，一般不宜认定为侵权。
例如，美国脱衣舞俱乐部诉游戏公司R星（Rockstar）关于沙盒类游戏《侠盗猎车手（即GTA）》著作权侵案[9]，原告认为该游戏中的脱衣舞俱乐部的某些场景元素过度借鉴了他们的创意，最终法院认为涉案内容参照现实存在的对象进行合理使用，不构成侵权。
3、专利保护
元宇宙的专利保护涉及两个方面，一方面是支撑元宇宙底层技术，包括计算机硬件、区块链、虚拟现实VR眼镜、脑机接口、5G/6G通讯技术等，这类技术是构建元宇宙世界的物理硬件和软件，其保护方式和侵权判定的规则与现有的专利法律保护没有实质的区别，依照《专利法》、《专利审查指南》以及专利民事/行政诉讼相关的司法解释进行处理即可。另一方面，是元宇宙世界里基于AI人工智能“创造”的专利技术或专利设计能否在现实世界进行保护，应根据权利客体的不同进行分情形处理：
第一种，外观设计专利。由于外观设计是具有美学价值的工业应用，如果能否以某种方式，将虚拟世界中的产品外观设计以特定的技术手段，计算出满足物理制造还原的参数、图案、形状及其颜色的组合，仍然满足《专利法》关于新颖性的要求，进而受到法律的保护。例如，中国台湾地区是全球较早对GUI及数字外观设计近似保护的地区，其早在2011年修订的《专利法》第121条第2款就规定：“应用于物品之电脑图像及图形化使用者介面，亦得依本法申请设计专利。”因此元宇宙的数字外观设计可以通过图形设计进行保护。我国国家知识产局在《专利审查指南》及审查实践中，对元宇宙外观设计的保护也是持肯定态度，但需要跟日本和俄罗斯一样对GUI等数字外观设计的变化趋势或本质特征进行说明。
第二种，实用新型和发明专利。由于元宇宙中的产品构造或方法并非建立在真实世界的物理学定律之上，而是一种人工算法和代码实现的虚拟模型结构，特别是元宇宙的方法专利，更接近于智力活动的规则。在美国联邦最高法院在Alice Corp.诉CLS Bank International专利侵权案中[10]，原告Alice公司专利权利要求涵盖了⼀种第三⽅电⼦托管服务，电⼦托管服务的流程为：买⽅需先将款项转⼊电⼦托管，然后卖⽅将出售的证劵转⼊电⼦托管，随即交易完成。法院最终裁定，托管安排的软件是一项由计算机实施的用于金融交易的算法，属于是一个“抽象概念”的实现。
据此，笔者认为仅依赖数据处理和增强算法所形成的速算法、游戏方案、比赛规则，概以模拟人的大脑进行智能活动而不是自然规律利用，不能作为技术方案授予专利，因为单纯的算法本身属于智力活动的规则和方法，按照《专利法》第25条的规定是不能被授予专利权的情形。因此，元宇宙的很多专利技术可能被划入不符合专利授权条件的“概念（concept）”，例如自然法则、抽象的现象或抽象的想法，未来是否基于技术创新和专利法保护的新型客体而纳入保护范围，有待司法和立法实践的不断探索和完善。
结束语
随着日益强大的消费者计算设备、云计算和5G高速带宽，元宇宙中虚拟现实和增强现实的技术运用有可能逐步成为现实，元宇宙构建的商业场景和技术运用已如雨后春笋般走向百家争鸣的繁荣景象。因此，元宇宙在民商事领域的新型/典型法律问题也将走向立法和司法的舞台，笔者结合国内外司法判例和个人的实务经验，以法律的视角探讨并划定虚拟人格、虚拟财产、知识产权等私权领域的权利边界，囿于篇幅有限，对于公法领域的行政监管和元宇宙刑事犯罪问题需另行探讨。
笔者认为，无论从个体、企业法人还是国家，元宇宙是市场经济下随着计算机技术发展衍生出来的新型商业场景，一方面应当把握互联网的红利，鼓励和支持新技术的发展，但也要规避元宇宙的法律风险，实现技术在法律的监管下为经济的发展赋能。
注释
[1] 参见任文岱：“元宇宙备受关注 法律需做好哪些准备”，载《民主与法制时报》2021年12月1日第003版。
[2] 网易网，参见“Meta元宇宙白皮书：元宇宙市场规模或将超80万亿美元”，载163/dy/article/HD76F67K0511A3UP.html。
[3] 搜狐新闻网，参见“欧盟提出人工智能监管拟议法规 企业应做好准备以确保竞争优势”，载it.sohu/a/547706651_121123527
[4] 西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第05065号 民事判决书。
[5] 北京市第四中级人民法院（2021）京04民终777号 民事判决书。
[6] 北京市高级人民法院 (2015)高行(知)终字第1969号 民事判决书。
[7] 安徽省宣城市中级人民法院 (2021)皖18民终220号 民事判决书。
[8]腾讯网，参见“用户发布侵权NFT作品，“元宇宙”平台要担责吗？法院判了”，载xw.qq/cmsid/20220421A0922J00。
[9]新浪网，参见“新概念‘元宇宙’背后的知产风险：游戏数字化作品诉讼案件高发”，载finance.sina/chanjing/cyxw/2021-06-16/doc-ikqciyzi9928332.shtml。
[10]中国知识产权保护网，参见“后伯克海默案时期的《美国法典》第101条——对近期专利适格性判决的调查”，载 ipr.mofcom.gov/article/gjxw/gfgd/202109/1965275.html。
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